Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» сентября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4215/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «09» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «22» сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей:  Белан Н.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии: от истца – общества с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк»: Абрамидзе А.С. – представителя по доверенности № 24955 от 29.07.2009,  Гагаркиной М.В. – представителя по доверенности от 16.08.2009,

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Топ Глас»: Каменской Т.А. – представителя по доверенности 01.12.2009, Гущиной И.К. – представителя по доверенности 01.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания Сибиряк» к обществу с ограниченной ответственностью «Топ Глас»

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- открытое акционерное общество «РЕГИОНЫ-Девелопмент»,

- общество с ограниченной ответственностью  «ЛЕКС»,

о взыскании 22 187 365 рублей 41 копеек суммы неосновательного аванса,

по встречному иску  общества с ограниченной ответственностью  «Топ Глас»  к обществу с ограниченной ответственностью  «Управляющая строительная компания «Сибиряк» о взыскании 5 616 786 рублей 71 копейки стоимости выполненных  работ  и поставленных стройматериалов,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк» обратилось  в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Топ Глас» о взыскании 22 187 365 рублей 41 копейки суммы неосвоенного аванса по договору подряда от 15.02.2008 № ТГ-187/08.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.05.2009 иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по следующим основаниям:

- вывод суда о том, что общая стоимость работ, выполненных ответчиком, составила 14 928 907 рублей 85 копеек, является ошибочным, так как не учтен акт КС-2 № 1 от 16.02.2009 на сумму 6 764 313 рублей 48 копеек, полученный и не подписанный истцом; акт считается подписанным в одностороннем порядке, так как мотивированный отказ от подписания акта истец ответчику не направил;

- в решении не учтено, что работы выполнялись иждивением подрядчика, поэтому на объект строительства поставлены строительные материалы. Общая стоимость неиспользованных материалов составила 18 758 090 рублей 79 копеек. Материалы впоследствии были использованы истцом, поэтому последний обязан возместить ответчику их стоимость;

- прекращение ответчиком выполнения работ обусловлено тем обстоятельством, что истец в нарушение пункта 3.1 договора до начала производства работ ответчиком не обеспечил строительную готовность соответствующего этапа работ и не закончил до начала монтажа конструкций строительные работы по подготовке проемов и чистового пола;

- повторное приостановление работ вызвано нарушением сроков оплаты выполненных работ со стороны истца.

В дополнение к апелляционной жалобе ответчик указал, что не был извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, что явилось препятствием для представления ответчиком в суд первой инстанции дополнительных доказательств.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы необоснованными в связи со следующим:

- акт КС-2 № 1 от 16.02.2009 на сумму 6 764 313 рублей 48 копеек истцу не направлялся;

- наличие строительных материалов на объекте истца не подтверждено доказательствами;

- на момент прекращения работ стоимость выполненных работ составила 14 928 907 рублей 85 копеек, оплачено 37 116 273 рубля 26 копеек, поэтому довод о неоплате истцом выполненных работ является необоснованным;

- отказ истца от договора подряда является правомерным в силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.07.2009 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 29.07.2009.

Протокольным определением от 29.07.2009 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25.08.2009.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2009 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 судом апелляционной инстанции принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью  «Топ Глас» к обществу с ограниченной ответственностью  «Управляющая строительная компания «Сибиряк» (с учетом увеличения суммы исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с истца 5 616 786 рублей 71 копейки стоимости выполненных истцом работ по договору подряда от 15.02.2008 № ТГ-187/08 и поставленных им на объект стройматериалов для совместного рассмотрения с первоначальным иском. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора,  привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЛЕКС», общество с ограниченной ответственностью «РЕГИОНЫ-девелопмент».

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. Установлен срок проведения экспертизы – не позднее 31.12.2009, производство по настоящему делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

12.01.2010 от государственного учреждения «Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» в Третий арбитражный апелляционный суд поступило  ходатайство о продлении срока проведения экспертизы.

Определением от 13.01.2010 производство по делу возобновлено для решение вопроса о продлении срока проведения экспертизы, а также для рассмотрения иных вопросов, связанных с ее проведением.

Определением от 25.01.2010 производство по делу приостановлено, срок проведения экспертизы продлен.

Определением от 26.04.2010 производство по делу возобновлено, рассмотрение дела назначено на 21.05.2010.

В судебном заседании 21.05.2010 объявлен перерыв до 24.05.2010.

Судебное заседание 24.05.2010 проведено с участием представителей истца и ответчика. Представителя сторон представлены вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертом. Представитель истца пояснил, что эксперт Чудиевич А.Р. имеет возможность явиться в суд в период до 09.07.2010 либо после 15.08.2010. Стороны не возражали против отложения судебного заседания до августа 2010 года. Судебное заседание отложено до 16.08.2010.

В судебном заседании 16.08.2009 опрошен ведущий эксперт Российского Федерального Центра Чудиёвич А.Р., который поддерживает доводы, изложенные в экспертном заключении № 4267/19-3 от 19.03.2010. В судебном заседании объявлен перерыв до 20.08.2010, после перерыва судебное заседание продолжено 20.08.2010 с участием представителей сторон.

Определением от 20.08.2010 судебное заседание отложено до 03.09.2010.

Судебное заседание 03.09.2010 проведено с участием представителей истца и ответчика, объявлен перерыв до 09.09.2010. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Согласно договору генерального подряда на строительство торгово-развлекательного комплекса в г. Красноярске, ул. Партизана Железняка  № 65.06 от 26.12.2006 подрядчиком является ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк», заказчиком  - ООО «Лекс».

15.02.2008 между ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» (заказчик) и ООО «Топ Глас» (подрядчик) подписан договор подряда № ТГ-187/08, в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте заказчика: Торгово-развлекательный комплекс с парковкой в г. Красноярске, ул. Партизана Железняка (район моста «Октябрьский» в Советском районе) следующие виды работ - работы по изготовлению и монтажу стеклянных конструкций, в соответствии с приложением № 1, проектной документацией и согласованной технической документацией (узлы сопряжений - приложение № 2), работы по облицовке гипсокартоном конструкций над витринами и пожарных шкафов в объеме 3800 кв.м. в соответствии с приложением № 4 и проектной документацией. Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ в порядке и на условиях установленных настоящим договором (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора срок начала и окончания работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных этапов, указываются в согласованном сторонами графике производства работ (приложение № 3).

Согласно графику производства работ, ООО «Топ Глас» должно было выполнить все работы в срок до 05.08.2008.

18.11.2008 между сторонами подписан новый график выполнения работ, согласно которому ООО «Топ Глас» обязалось выполнить все работы, предусмотренные договором подряда в срок до 14.01.2009.

Стоимость работ, указанных в пунктах  1.1.1, 1.1.2  настоящего договора, является твердой договорной ценой и указывается в приложении № 1, 4 к настоящем договору.

Цена работ по договору  определена сторонами путем составления сметы (приложение № 1 к договору). Цена работ по договору составила 51  938 889 рублей 24 копейки с учетом НДС 18 %.

В пункте 8.1.1 договора подряда, стороны предусмотрели предварительную оплату  работ в размере 50 % от цены договора.

В качестве предварительной оплаты по договору подряда, истец на основании писем ответчика № 60/02 от 18.02.2008 и № б/н от 17.03.2008 перечислил ответчику денежные средства в размере 25 969 444 рублей 62 копейки что подтверждается платежными поручениями: № 921 от 19.02.2008 на сумму 2 596 955 рублей 46 копеек,  № 1437 от 19.03.2008 на сумму 23 469 444 рубля 62 копейки.

Кроме того, по договору подряда на расчетный счет ООО «Топ  Глас» истцом  перечислены денежные средства в сумме 11 049 873 рублей 18 копеек, что подтверждается  платежными поручениями: № 4863 от 13.10.2008, № 5595 от 21.11.2008, № 5638 от 25.11.2008, № 5711 от 01.12.2008, № 5995 от 11.12.2008.

Всего истцом  перечислено ООО «Топ  Глас» 37 116 237 рублей 26 копеек.

В материалы дела представлены документы о выполнении и сдаче ответчиком работ по акту выполненных работ формы КС-2 и справке формы КС-3 всего на сумму 14 928 907 рублей 85 копеек: Акт КС-2  № 1 от 25.09.2008 и справка КС-3 № 1 от 25.09.2008 на сумму 2 149 873 рубля 18 копеек; Акт КС-2  № 1 от 23.10.2008, справка КС-3 № 1 от 23.10.2008 на сумму  326 632 рубля; Акт КС-2  № 1 от 23.10.2008, справка КС-3 № 1 от 23.10.2008 на сумму  4 364 445 рублей 89 копеек; Акт КС-2  № 2 от 27.10.2008, справка КС-3 № 2 от 27.10.2008 на сумму  98 280 рублей;  Акт КС-2  № 1 от 12.12.2008, справка КС-3 № 1 от 25.11.2008 на сумму 3 926 316 рублей 24 копейки; Акт КС-2  № 1 от 13.11.2008, справка КС-3 № 1 от 13.11.2008 на сумму  4 063 360 рублей 54 копейки.

Также представлен - Акт КС-2 № 1 от 16.02.2009 на сумму 6 764 313 рублей 48 копеек, подписанный в одностороннем порядке ООО «Топ Глас».

В общем журнале работ по строительству спорного объекта зафиксировано, что застройщиком является ООО «Лекс», заказчиком – ООО «УСК «Сибиряк», лицо, осуществляющее строительство – ООО «Топ Глас», записи о проведении работ сотрудниками ООО «Топ Глас» имеются за период с 14.06.2008 по 28.12.2008.

Согласно представленному в материалы дела акту на объекте с 01.01.2009 полностью отсутствуют  представители  фирмы ООО «Топ Глас», работы по витражному остеклению не ведутся. Акт содержит просьбу подписавших его лиц (сотрудников истца) дать разрешение на продолжение производства работ фирме «Окно» по недоделкам ООО «Топ Глас».

04.02.2009 истец направил в адрес ответчика письмо  № 188 о расторжении договора в связи с неисполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором. В письме  истец указал, что считает обязательства ответчика по договору неисполненными и потребовал вернуть сумму неотработанного аванса в размере 22 187 365 рублей 41 копейки. Письмо ответчиком получено 11.02.2009, что подтверждается подписью генерального директора ООО «ТопГлас» Морозова Д.В.

В ответ на указанное письмо ООО «Топ Глас» письмом от 13.02.2009 исх. № 17/02 (направлено 16.02.2009) сообщило, что с претензиями не согласен, факт оплаты истцом работ подтверждает их выполнение и принятие заказчиком, однако, поскольку последующие платежи не произведены, в порядке пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение работ подлежит приостановлению, срок окончания работ подлежит переносу. Заявление о расторжении договора признано ООО «Топ Глас» необоснованным. ООО «Топ Глас» просило 19.02.2009 направить представителей истца для составления акта выполненных работ.

Поскольку ответчиком до настоящего времени сумма неотработанного аванса в размере 22 187 365 рублей 41 копейки не возвращена, истец обратился в суд с иском о взыскании  суммы неотработанного аванса.

Истец также указал, что недостатки, выявленные в ходе эксплуатации, устраняло ООО «Окно», в подтверждение данного факта в материалы дела представлены: договор генерального подряда на строительство № 65.06 от 26.12.2006, договор подряда № Z 8000956 от 06.11.2008; дополнительное соглашение № 1 от 24.11.2008 к договору № Z 8000956 от 06.11.2008; договор подряда № 90000060 от 11.04.2009; счет-фактура № 4271 от 23.12.2008 на сумму 1 101 601 рубль; справка о стоимости выполненных работ № КС-3 на сумму 1 101 601 рубль; акт приемки по форме КС-2 выполненных работ на сумму 1 101 601 рубль; счет-фактура № 219 от 19.03.2009 на сумму 405934 рубля; справка о стоимости выполненных работ № КС-3 на сумму 405934 рубля; акт приемки по форме КС-2 выполненных работ на сумму 405934 рубля;