Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А29-4203/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

учредителем предприятия является Пытляк Вячеслав Алексеевич, в качестве места нахождения ООО «Транстройинвест» в Едином государственном реестре юридического лица указан адрес его учредителя: г.Печора, пгт.Изъяю, ул.Юбилейная, дом 1, кв. 21.

В течение всего проверяемого периода единственным учредителем ООО «Трансстройинвест» являлся Пытляк Вячеслав Алексеевич, доля которого в уставном капитале составляет 100 процентов. С 10.11.2006 по 12.11.2006 Пытляк В.А. являлся руководителем указанной организации, а также заместителем руководителя с 01.02.2008 по настоящее время.

В качестве индивидуального предпринимателя Пытляк Вячеслав Алексеевич был зарегистрирован Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Коми 28.03.2006 года.

С 16.02.2007 на должность заместителя директора ООО «Трансстройинвест» был принят Пытляк А.В., являющийся отцом Пытляка В.А. - единственного учредителя ООО «Трансстройинвест», что подтверждается представленными Печорским отделением УФМС по Республике Коми карточками формы № 1П (т.16, л.д. 148).

18.04.2007 в качестве индивидуального предпринимателя была зарегистрирована Пытляк Юлия Николаевна - бывшая жена Пытляка В.А., согласно справке Территориального отдела записи актов гражданского состояния Управления ЗАГС Республики Коми № 06-78/1323 от 20.11.2008 регистрация расторжения брака была произведена 27.01.2005 на основании решения мирового судьи Сосновоборского судебного участка г.Печоры от 15.11.2004 (т.15, л.д.168-170). В этот же день – 18.04.2007 Пыттляк Ю.Н. была выдана Пытляку В.А. нотариально удостоверенная доверенность на право совершать от ее имени сделки с юридическими и физическими лицами с правом подписи всех сопутствующих финансовых и иных документов, представлять ее интересы в отношениях с органами государственной власти и органами местного самоуправления;  а 04.05.2007 – доверенность на представление ее интересов в отношениях с банками и иными кредитными организациями, в том числе распоряжаться денежными средствами, поступающими на ее расчетный счет в ОВО Коми региональном банке «Ухтабанк» (т.15, л.д.174, т.6, л.д.98).

Действуя на основании указанных доверенностей, в 2007 году Пытляк В.А. подписывал налоговую отчетность, представляемую от имени Пытляк Ю.Н. в Межрайонную ИФНС России № 2 по Республике Коми (т.12, л.д.120-146), заключаемые от ее имени договоры с ООО «Трансстройинвест» и физическими лицами, а также счета-фактуры, выставленные на оплату выполненных работ (оказанных услуг) (т.21, л.д.5-27), распоряжался поступающими на расчетный счет денежными средствами.

Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Коми была проведена выездная налоговая проверка ИП Пытляка В.А., при рассмотрении материалов проверки которой предпринимателем было заявлено ходатайство о снижении налоговых санкций, в обосновании которого указано на наличие у него обязанности по содержанию двоих несовершеннолетних детей - Пытляка Алексея Вячеславовича 29.08.2004 года рождения и Пытляк Елизаветы Вячеславовны 25.08.2007 года рождения, мать которых - Пытляк Юлия Николаевна не работает (находится в отпуске по уходу за ребенком), и представлены свидетельства о рождении детей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 №71 указано, что установление факта  взаимозависимости  лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены  в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации № 441-О от 04.12.2003 основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки и отмечено, что оспариваемые нормы Налогового кодекса Российской Федерации сами по себе не нарушают конституционные права заявителя, поскольку, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии со статьей 45 Федерального закона от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной ответственностью» лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно признал взаимозависимыми Общество и ИП Пытляка В.А., который одновременно являлся и участником Общества и стороной по спорным сделкам как самостоятельно, так и действуя на основании доверенности ИП Пытляк Ю.Н.

Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при установленном факте рождения ребенка в августе 2007 года, возможности Пытляк Ю.Н. осуществлять предпринимательскую деятельность были сильно ограничены и принимает в качестве обоснованных возражения Инспекции о том, что регистрация Пытляк Ю.Н. в качестве индивидуального предпринимателя была осуществлена формально, фактически ведением её предпринимательской деятельности, распоряжением денежных средств на её расчетном счете и иными вопросами занимался Пытляк В.А., о чем свидетельствует и то обстоятельство, что все договоры с ООО «Трансстройинвест» заключены от её имени Пытляк В.А., а иных договоров ею не заключалось, все доходы был получены от ООО «Трансстройинвест».

Как верно установил суд первой инстанции, несмотря на официальное расторжение брака, учитывая рождение совместного ребенка, осуществление Пытляком В.А. от имени Пытляк Ю.Н. предпринимательской деятельности, между Пытляком В.А. и Пытляк Ю.Н. сохранились отношения, не характерные для бывших супругов, подтверждающие финансовую зависимость Пытляк Ю.Н.

Поскольку фактически предпринимательская деятельность от имени Пытляк Ю.Н. осуществлялась, несмотря на факт расторжения брака, ИП Пытляком В.А., который заключал договоры с ООО «Трансстройинвест», вывод о заинтересованности в заключении сделок соответствует обстоятельствам рассматриваемого дела, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

На этом же основании отклоняются доводы Общества о том, что ИП Пытляк Ю.Н. не состояла в органах управления ООО «Трансстройинвест», так как фактически деятельность осуществлял ИП Пыляк В.А., являющийся участником Общества с долей участия 100 процентов.

Доводы Общества о том, что заявленное ИП Пытляк В.А. ходатайство о снижении налоговых санкций, заявленное им при рассмотрении материалов выездной проверки его деятельности, не может являться допустимым доказательством, поскольку  не предусмотрено главой 14 Кодекса, а предприниматель не был предупрежден  об ответственности за дачу ложных или заведомо ложных показаний в соответствии с пунктом 5 статьи 90 Кодекса, признаются апелляционным судом несостоятельными.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101 Кодекса руководитель налогового органа в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В рассматриваемом случае ходатайство о снижении размера налоговых санкций было заявлено предпринимателем в рамках рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, то есть уже по окончании проверки в период оформления её результатов, в связи с чем положения статьи 90 Кодекса не подлежат применению. Кроме того, ИП Пытляк В.А. не рассматривается как свидетель, поскольку является проверяемым лицом, и его объяснения не требуют предупреждения об ответственности, однако признаются доказательствами в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как свидетельствующими о наличии смягчающих обстоятельств и подтвержденными иными документами.

Доводы жалобы о том, что доверенность Пытляк Ю.Н. на имя Пытляк В.А. была получена налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки, а именно: 05.12.2008, в связи с чем не может быть признана допустимым доказательством, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не признается существенным в целях применения пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не является основанием для отмены принятого налоговым органом решения в судебном порядке.

При этом арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что указанная доверенность получена от ОАО КРБ «Ухтабанк» по письму от 05.12.2008 за пределами выездной налоговой проверки, однако в период оформления её результатов  до написания акта от 03.02.2009 года №10-65/2, а запрос о получении доверенности направлен налоговым органом 01.12.2008 №10-66/6181 в МОРО МВД УНП по Республике Коми, то есть в период проведения выездной налоговой проверки, завершившейся 04.12.2008 года (т.15, л.д.171-175), следовательно, процедура получения данного доказательства Инспекцией соблюдена.

Доводы о том, что установленный факт взаимозависимости сам по себе не предоставляет налоговому органу право доначислить налог, принимается апелляционным судом, однако в рассматриваемой ситуации данное обстоятельство оценивается судом в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами заключения и исполнения сделок Общества и предпринимателей Пытляк В.А. и Пытляк Ю.Н., как свидетельствующее о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По этим же основаниям отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что проверка соответствия цен по спорным сделкам Инспекцией не проводилась, поскольку обстоятельства взаимозависимости в данном случае не рассматривались налоговым органом в целях применения статьи 40 Кодекса.

Влияние взаимозависимости на условия хозяйственной деятельности ООО «Трансстройинвест», ИП Пытляк В.А. и ИП Пытляк Ю.Н. и отсутствие деловой цели Общества при привлечении субподрядчиков к выполнению работ подтверждается следующими установленными судом первой инстанции обстоятельствами.

ООО «Трансстройинвест» находилось на общей системе налогообложения, а индивидуальные предприниматели Пытляк В.А. и Пытляк Ю.Н. с момента государственной регистрации применяли упрощенную систему налогообложения и уплачивали единый налог с доходов, уменьшенных на величину расходов.

В 2006, 2007 годах ООО «Трансстройинвест» на основании договоров, заключенных с ОАО «Энергомонтаж», ООО «Аметист», ООО «Буровая компания Альянс», ООО «Буровая компания «Евразия», ОАО «АЭК «Комиэнерго», ОАО «Компания Нефтехиммонтаж-ЛК», ООО «ЛУКОЙЛ-Коми», ООО «Строительно-монтажный поезд № 1», ООО «ЛАД», ООО Буровая компания «Альянс», ООО «Авто-Транс», ООО «Бургаз», ОАО «Северные магистральные нефтепроводы», ООО «СервисТехноложди», ООО «ТНГ-Комигео», ООО «Севернефтегазстрой», ООО «Севергазпром», ООО «Инвест Трейд», ООО «Максима», ООО «Стройлукком», ООО «Строительная компания», ООО «БурСервис», ОАО «Российские железные дороги» и другими контрагентами, выполняло работы и оказывало услуги по техническому обслуживанию железнодорожного подъездного пути, по отчистке железнодорожного подъездного пути от снега, по ремонту подъездных путей, по погрузке грузов в железнодорожные вагоны, по приему грузов и их выгрузке, по зачистке вагонов после выгрузки и т.д.

Несмотря на заключение договоров, предполагающих выполнение значительных объемов работ, ООО «Транстроинвест» в 2006, 2007 годах трудовые договоры с физическими лицами, имеющими необходимую квалификацию и навыки работы, не заключало.

В 2006 году в штате предприятия состояло 2 работника - директор Мурадов Мурад Балиханович и главный бухгалтер: с 13.11.2006 по 10.12.2006 Надеева Оксана Николаевна, с 14.12.2006 - Митяшина Раиса Михайловна.

В январе 2007 года был принят на работу юрисконсульт, в феврале 2007 года - заместитель директора, в марте 2007 года - начальник отдела снабжения, начальник производственно-технического отдела, начальник диспетчерского отдела, в мае 2007 года - бухгалтер, два мастера - путейца, три монтера пути, четыре повара (помощника повара), в июне 2007 года - монтер пути, три повара (помощника повара) и мастер погрузочно-разгрузочных работ, в июле 2007 года - один монтер пути, в октябре 2007 года - мастер погрузочно-разгрузочных работ, в декабре 2007 года - инженер производственно-технического отдела и инспектор по кадрам (т.7, л.д.14-58, т.8, л.д.32-79).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО «Трансстройинвест» технического персонала, необходимого для выполнения взятых на себя обязательств перед контрагентами, основан