Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.03.2009 по делу n А28-2959/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, ã. Êèðîâ, óë. Õëûíîâñêàÿ, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

12 марта 2009 года

Дело № А28-2959/2008-79/11

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.     

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хоровой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Болтачева А.Г. – индивидуального предпринимателя,

представителей ответчика: Будина С.А., действующего на основании доверенности  от 11.01.2009 №03-02, Чистопашина А.А., действующего на основании доверенности от 11.01.2009, Доронина В.В., без доверенности,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Слободскому району Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от  28.11.2008 по делу № А28-2959/2008-79/11, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Болтачева Андрея Геннадьевича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Слободскому району Кировской области

о признании частично недействительным решения от 26.03.2008 года №11-56/28,

установил:

индивидуальный предприниматель Болтачев Андрей Генадьевич (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Слободскому району Кировской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 26.03.2008 года №11-56/28.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.11.2008 заявленные требования индивидуального предпринимателя Болтачева А.Г. удовлетворены частично, решение налогового органа â ÷àñòè

-  íà÷èñëåíèÿ íàëîãà íà äîáàâëåííóþ ñòîèìîñòü çà 2005-2006 ãîäû â îáùåì ðàçìåðå 487 432 рубля 09 копеек, налоговых ñàíêöèé - 48 743 рубля 20 копеек, ïåíè - 128 504 рубля 17 копеек,

- íà÷èñëåíèÿ налога на доходы физических лиц çà 2005 ãîä - 192 228 ðóáлей, çà 2006 ãîä - 173 801 ðóáль, øòðàôíûõ ñàíêöèé ïî налогу на доходы физических лиц çà 2005 ãîä - 19 223 ðóáля, øòðàôíûõ ñàíêöèé çà 2006 ãîä - 17 380 ðóáëåé, ñîîòâåòñòâóþùèõ ñóìì ïåíè,

- íà÷èñëåíèÿ единого социального налога çà 2005 ãîä - 38 695 рублей 66 копеек, çà 2006 ãîä - 12 020 рублей 44  копейки, øòðàôíûõ ñàíêöèé çà 2005 ãîä - 3 870 ðóáëåé 00 êîïååê, çà 2006 ãîä - 1 202 ðóáëÿ, ñîîòâåòñòâóþùèõ ñóìì ïåíè признано недействительным.

 óäîâëåòâîðåíèè остальной части требований отказано.

Èíñïåêöèÿ Ôåäåðàëüíîé íàëîãîâîé ñëóæáû ïî Ñëîáîäñêîìó ðàéîíó Êèðîâñêîé îáëàñòè с принятым решением суда не согласилась по эпизоду  признания недействительным решения в отношении доначисления налогов по общей системе налогообложения в связи с оказанием услуг по договорам на техническое обслуживание и ремонт сети коллективного телевизионного приема, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить  решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении заявленных предпринимателем требований в полном объеме.

По мнению Èíñïåêöèи Ôåäåðàëüíîé íàëîãîâîé ñëóæáû ïî Ñëîáîäñêîìó ðàéîíó Êèðîâñêîé îáëàñòè, ðåøåíèå суда первой инстанции  не соответствует фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и не применен пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган считает, что им правомерно  при определении дохода включена вся сумма выручки, которая  проведена по разделу 1 контрольно-кассового аппарата, поскольку доказательств того, что данная выручка получена и от оказания иных видов деятельности, облагаемых единым налогом на вмененный доход, отсутствуют, представленные предпринимателем журналы заявок и заказы-наряды налоговый орган не принимает как документальное подтверждение фактического оказания услуг. При этом Инспекция в апелляционной жалобе соглашается с необходимостью исключения из суммы выручки (дохода) 2 400 рублей, полученных  на основании договоров подряда, а также 61 160 рублей, набранных кассиром в чеке ошибочно. Налоговый орган обращает внимание на отсутствие у предпринимателя бланков строгой отчетности, подтверждающих оказание услуг, в связи с чем приходит к выводу о том, что вся сумма выручки, показанная по 1 отделу контрольно-кассовой техники (далее по тексту – ККТ), подлежала включению в налогооблагаемый доход предпринимателя.

В уточнениях оснований к отмене решения суда первой инстанции Инспекция полагает, что вся выручка от деятельности по ремонту и техническому обслуживанию бытовой радиоэлектронной аппаратуры, включающей в себя в соответствии с ОКУН 69 услуг, учитывалась по второму отделу ККТ  и была учтена налоговым органом, в связи с чем налоговый орган считает, что по первому отделу ККТ пробивались только три услуги, связанные с системой коллективного телевизионного приема. Инспекция указывает, что предприниматель оказывал услуги в рамках одного единственного вида деятельности, облагаемый единым налогом на вмененный доход – «ремонт и техническое обслуживание радиоэлектронной аппаратуры», выручка учитывалась одной суммой в книге учета доходов и расходов и раздельный учет не требовался. Вывод суда первой инстанции об оказании предпринимателем бытовых услуг, доход от которых также учитывался по первому отделу ККТ  налоговый орган считает документально не подтвержденным.

ИП Болтачев А.Г. в отзыве на апелляционную жалобу против доводов налогового органа возразил, указал, что услуги связи и услуги по ремонту и техническому обслуживанию абонентской распределительной системы являются самостоятельными видами деятельности. При этом, предприниматель обращает внимание, что  к бытовым услугам в соответствии с ОКУН отнесены услуги по установке систем коллективного приема телевидения, по установке индивидуальных разветвителей, по прокладке и подключению абонентских отводов и другие виды услуг, связанные с техническим обслуживанием сети кабельного телевидения, которые облагаются единым налогом на вмененный доход. В связи с тем,  поясняет предприниматель, что им осуществлялась деятельность (услуги связи) облагаемые в общеустановленном порядке, он вел раздельный учет  доходов и расходов, в том числе, путем учета выручки по разным отделам ККТ.

С выводами суда первой инстанции об отсутствии систем коллективного телевизионного приема не согласен, однако  их не оспаривает в связи с тем, что его права восстановлены (стр.5 отзыва). Включение налоговым органом всей суммы выручки, учтенной по первому отделу ККТ, считает неправомерным, поскольку по данному отделу учитывался также доход от оказания бытовых услуг, а также выручка от оказания услуг ООО «Радиотехсвязь», в связи с чем налоговый орган должен был распределить валовый доход по видам деятельности и учесть соответствующие им расходы, чего сделано не было. Доказательствами учета выручки от облагаемой единым налогом на вмененный доход деятельности, являются договоры с абонентами, кассовые чеки, журналы заявок, наряды-заказы.

Стороны в судебном заседании поддержали свои позиции, настаивают на доводах апелляционной жалобы, уточнений оснований к отмене решения суда первой инстанции, отзыва на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Слободскому району Кировской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Болтачева Андрея Геннадьевича по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2004 - 2006 годы, результаты которой отражены в акте  от 23.01.2008 №11-56/1.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя начальником Инспекции принято решение от 26.03.2008 № 11-56/28 о привлечении индивидуального предпринимателя Болтачева Андрея Геннадьевича к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании которого налогоплательщику предложено уплатить, в том числе, обжалуемые предпринимателем  налоги за 2005-2006 годы:

-  налог на добавленную стоимость в сумме 487 432 рубля,

- налог на доходы физических лиц в сумме 380 297 рублей,

- единый социальный налог в сумме 62 734 рубля 61  копейка,

а также соответствующие им пени и штрафы, всего на общую сумму 1 217 308 рублей 90 копеек.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным налоговым органом решением № 11-56/28 от 26.03.2008, обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его недействительным в части доначисления вышеуказанных налогов на сумму дохода, полученного от оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту систем коллективного телевизионного приема, которые налоговый орган счел не подлежащими налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Арбитражный суд Кировской области руководствовался подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 46 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 №126-ФЗ, пунктом 24 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 №785, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу, что оказание услуг по устранению неисправностей абонентской распределительной системы, препятствующих пользованию услугами связи, является обязанностью ИП Болтачева А.Г. как оператора связи в рамках договора на оказание услуг связи, следовательно не могут рассматриваться как самостоятельные услуги с учетом того, что система коллективного телевизионного приема не действовала, однако удовлетворил требования налогоплательщика в части, обжалуемой в апелляционном суде,  на основании пункта 4 статьи 346.26  Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 4, 9, 11 Порядка учета доходов, расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации №86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №БГ-3-04/430 от 13.08.2002, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что налоговым органом не представлено доказательств того, что денежные средства, учтенные на 1 отделе ККТ, получены предпринимателем в результате деятельности, не облагаемой единым налогом на вмененный доход, посчитал, что информация, использованная Инспекцией для расчета налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога недостаточна для определения сумм налогов, подлежащих уплате по общепринятой системе налогообложения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Áîëòà÷åâ Àíäðåé Ãåííàäüåâè÷ çàðåãèñòðèðîâàí â êà÷åñòâå èíäèâèäóàëüíîãî ïðåäïðèíèìàòåëÿ Àäìèíèñòðàöèåé ãîðîäà Ñëîáîäñêîãî Êèðîâñêîé îáëàñòè 26.12.2003, î ÷åì â Åäèíûé ãîñóäàðñòâåííûé ðååñòð èíäèâèäóàëüíûõ ïðåäïðèíèìàòåëåé âíåñåíà çàïèñü îò 09.07.2004 è âûäàíî ñâèäåòåëüñòâî ñâèäåòåëüñòâî îò 09.07.04 ¹  000393295.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.1997 ìåæäó Ìóíèöèïàëüíûì æèëèùíî-ýêñïëóòàöèîííûì ñòðîèòåëüíûì ïðåäïðèÿòèåì (ÌÆÝÑÏ) ã.Ñëîáîäñêîãî è ИП Áîëòà÷åâûì À.Ã. был çàêëþ÷åí äîãîâîð, ñîãëàñíî êîòîðîìó Áîëòà÷åâ À.Ã. îáÿçóåòñÿ ïðèíÿòü îò ïîñëåäíåãî îáîðóäîâàíèå êîëëåêòèâíûõ àíòåíí, à òàêæå ïðîèçâîäèòü îáñëóæèâàíèå, ðåìîíò, çàìåíó âûøåäøåãî èç ñòðîÿ îáîðóäîâàíèÿ çà ñâîé ñ÷åò (ïóíêòû 3 è 6 äîãîâîðà). Æèëüöû äîìîâ, ïîëüçóþùèåñÿ êîëëåêòèâíûìè àíòåííàìè, îáÿçàíû çàêëþ÷àòü äîãîâîðà íà îáñëóæèâàíèå ñ ïðåäïðèíèìàòåëåì Áîëòà÷åâûì À.Ã. è âíîñèòü åìó àáîíåíòñêóþ ïëàòó (ïóíêò 8 äîãîâîðà, т.1, л.д.73).

01.01.2001 ИП Áîëòà÷åâûì À.Ã. çàêëþ÷åí äîãîâîð ¹ 29, ñîãëàñíî êîòîðîìó Óïðàâëåíèå æèëèùíî-êîììóíàëüíîãî õîçÿéñòâà ãîðîäà Ñëîáîäñêîãî ïåðåäàåò èíäèâèäóàëüíîìó ïðåäïðèíèìàòåëþ Áîëòà÷åâó À.Ã. ñòîÿêè êîëëåêòèâíûõ àíòåíí íà îáñëóæèâàíèå â äîìàõ, íàõîäÿùèõñÿ â ìóíèöèïàëüíîé ñîáñòâåííîñòè, ñîãëàñíî ïåðå÷íÿ, óêàçàííîãî â ïðèëîæåíèè ¹ 1 ê äîãîâîðó (т.1, л.д.59).

27.12.2001 Ìèíèñòåðñòâîì Ðîññèéñêîé Ôåäåðàöèè ïî ñâÿçè è èíôîðìàöèè Áîëòà÷åâó À.Ã. âûäàíà ëèöåíçèÿ ñåðèè À 020061 ¹ 20702 íà ïðåäîñòàâëåíèå óñëóã ïî òðàíñëÿöèè òåëåâèçèîííûõ ïðîãðàìì ïî ñåòè êàáåëüíîãî òåëåâèäåíèÿ (т.1, л.д.84).

01.02.2004 на основании äîãîâîðа êóïëè-ïðîäàæè Áîëòà÷åâ À.Ã. ïðèîáðåòàåò â ñîáñòâåííîñòü ó èíäèâèäóàëüíîãî ïðåäïðèíèìàòåëÿ Æèòëóõèíà Ñ.À. îáîðóäîâàíèå, óêàçàííîå â ïðèëîæåíèè ¹ 1 ê äîãîâîðó, à òàêæå ñáîðíî-ðàçáîðíóþ êîíñòðóêöèþ - êàáåëüíóþ ñåòü ñ ñîïóòñòâóþùèì îáîðóäîâàíèåì ñîãëàñíî ïðèëîæåíèþ ¹ 2 (т.1, л.д.77-80).

 òå÷åíèå 2004-2006 ãîäîâ Áîëòà÷åâ À.Ã., êàê îïåðàòîð ñâÿçè, çàêëþ÷àåò äîãîâîðы îá îêàçàíèè ôèçè÷åñêèì ëèöàì - àáîíåíòàì íà äîãîâîðíîé îñíîâå óñëóã ïî òðàíñëÿöèè òåëåâèçèîííûõ è çâóêîâûõ ïðîãðàìì ïî ñåòÿì êàáåëüíîãî òåëåâèäåíèÿ.  ñîîòâåòñòâèè ñ ïóíêòîì 2.1.1 названных äîãîâîðов Îïåðàòîð ñâÿçè îáÿçàí îêàçûâàòü óñëóãè ñ íàäëåæàùèì êà÷åñòâîì è â ïîëíîì îáúåìå, òðàíñëèðóÿ ïðè ýòîì íå ìåíåå 7 òåëåâèçèîííûõ ïðîãðàìì. Ïóíêòîì 2.2.6. äîãîâîðà íà îêàçàíèå óñëóã ñâÿçè ïî òðàíñëÿöèè òåëåâèçèîííûõ ïðîãðàìì ïî ñåòÿì êàáåëüíîãî òåëåâèäåíèÿ ïðåäóñìîòðåíî, ÷òî àáîíåíò îáÿçàí çàêëþ÷èòü äîãîâîð ñ Áîëòà÷åâûì À.Ã. íà òåõíè÷åñêîå îáñëóæèâàíèå è ðåìîíò òåëåâèçèîííîé ðàçâîäêè è îïëà÷èâàòü äàííûå óñëóãè ïî óòâåðæäåííîìó òàðèôó (т.1, л.д.81, т.5, л.д.124-139).

Âî èñïîëíåíèå äàííîãî óñëîâèÿ äîãîâîðà àáîíåíòû êàáåëüíîãî òåëåâèäåíèÿ Áîëòà÷åâà À.Ã. îäíîâðåìåííî çàêëþ÷àþò äîãîâîðы íà òåõíè÷åñêîå îáñëóæèâàíèå è ðåìîíò ñåòåé êîëëåêòèâíîãî òåëåâèçèîííîãî ïðèåìà, ñîãëàñíî ïóíêòó 2.4. êîòîðûõ îáÿçàíû ñâîåâðåìåííî îïëà÷èâàòü Áîëòà÷åâó À.Ã. ïðåäîñòàâëåííûå óñëóãè â âèäå åæåìåñÿ÷íîé ïëàòû (т.1, л.д.82).

Суд первой инстанции на основании полученных заключения òåõíè÷åñêîé ýêñïåðòèçû îò 28.10.2008  (т.4, л.д.84-153) и пояснений эксперта в судебном заседании установил, что ñîñòîÿíèå ñåòè ñèñòåìû êîëëåêòèâíîãî ïðèåìà òåëåâèäåíèÿ - íå äåéñòâóþùàÿ, нà ìîìåíò ïðîâåäåíèÿ îñìîòðà ê ñåòè êîëëåêòèâíîãî ïðèåìà òåëåâèäåíèÿ íå ïîäêëþ÷åí