Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.01.2015 по делу n А29-3783/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО «Технотест» и ООО «Технадзор», их представителей в рамках договорных отношений с заказчиками не установлено.

Позиция Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных отношений  Общества с ООО «Технотест» и ООО «Технадзор» подтверждается также  свидетельскими показаниями как работников организации, так и представителей заказчиков: Кирдяйкина Д.А. (протокол  от 16.08.2013, начальник лаборатории технического диагностирования и неразрушающего контроля в Обществе  01.01.2009  по 01.02.2011 и начальник отдела экспертизы технических устройств (с 01.02.2011  по 31.12.2011), Горбатова И.Н. (протокол от 07.08.2013,  главный специалист отдела экспертизы технических устройств в Обществе), Лаврентьева А.Н. (протокол от 12.08.2013, заместитель директора по производственным вопросам в Обществе с 31.08.2010  по апрель 2011), Бадаускайте Маргариты д. Доманискаса (протокол от 19.08.2013, заместитель директора по финансово-экономическим вопросам в Обществе с 31.08.2010 по апрель 2011),  Лисанского Ф.И. (протокол от 28.08.2013, начальник технического отдела ООО «Газпром трансгаз Ухта» - управление по ремонту, реконструкции и строительству основных фондов), Ламыго Ю.С. (протокол от 29.08.2013, заместитель генерального директора по капитальному строительству ООО «Лукойл-Ухтанефтепереработка»), Козорезова В.В. (протокол № 79-12 от 09.09.2013,  начальник УТВС УРУ ООО «Лукойл-Энергосети» с 30.01.2009 по 31.12.2011, начальник УТВС ООО «Лукойл-Коми», Денисова А.А. (протокол № 85 от 03.09.2013, руководитель технического надзора ТПП  «Лукойл-УхтаНефтеГаз»),  из  которых  следует, что организацией заключения договоров с заказчиками в Обществе занимался директор Нигай А.Т. Сбором информации о работах, которые требуется выполнить для заказчиков, - сотрудники отделов Общества.  О предстоящих тендерах информация размещалась в СМИ, в Интернете (на официальных сайтах Заказчиков), также Заказчики направляли письма в Общество  о необходимости выполнения работ. Представители заказчиков вели переговоры, касающиеся предмета договора с начальниками отделов Общества.  Общество для заключения договоров с Заказчиками принимало участие в тендерах на право выполнения работ. Сторонние организации интересы Общества для заключения договоров с заказчиками на выполнение работ по экспертизе промышленной безопасности не представляли. ООО «Технотест» и ООО «Технадзор» свидетелям не знакомы.

Фактически все основные Заказчики Общества в проверяемом периоде являлись предприятиями, относящимися к категории «крупнейших налогоплательщиков»; финансово-хозяйственные отношения с ними носили постоянный характер. Доказательств необходимости в привлечении ООО «Технотест» и ООО «Технадзор» для поиска и рекомендаций таких заказчиков Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что Общество имело необходимые трудовые ресурсы для проведения работ (оказания услуг) в области промышленной безопасности без привлечения субподрядных организаций:

- согласно штатным расписаниям за 2009-2011  в штате предусматривалось от 29 до 47 человек,

- основным видом деятельности Общества является проведение экспертизы промышленной безопасности,

- Общество  имеет необходимые лицензии:  на осуществлении деятельности по проведение экспертизы промышленной безопасности № 00-ДЭ-003656 от 15.11.2004,  от 29.04.2009  (срок действия с 15.11.2004  по 29.04.2014); № ДЭ-00-005783 (НХ) (срок действия с 25.08.2005 по 25.08.2010),

- независимым органом по аттестации лабораторий неразрушающего контроля ОАО «Российская экспертная компания по объектам повышенной опасности» ООО «Техбезопасность» выдано Удостоверение Лаборатории неразрушающего контроля и технического диагностирования сроком действия с 20.02.2009 по 20.02.2012.

В ходе проведения мероприятий налогового  контроля для решения вопроса о достоверности отраженных налогоплательщиком расходов  Инспекцией   была истребована информация о стоимости идентичных услуг у организаций, видом деятельности которых является по ОКВЭД 74.30.9 «Прочая деятельность по техническому контролю, испытаниям и анализу» (основной вид деятельности Общества), в результате чего было установлено, что организациями и индивидуальными предпринимателями с аналогичными Обществу видами деятельности договоры на выполнение работ по исследованию конъюнктуры рынка в сфере промышленной безопасности не заключались; в случае участия организаций в тендерах предоставлялась конкурсная документация, разработанная самостоятельно, заключение договоров осуществлялось самостоятельно, в связи с чем не возникала необходимость привлечения сторонних контрагентов для выполнения такого вида работ (ООО «Ростехконтроль» ИНН: 1102047031, ООО «Ростехконтроль-Экология» ИНН: 1102057520, «НИПИ нефти и газа УГТУ» ИНН: 1102065200, ООО «Независимая экспертная организация» ИНН: 1102051951, ООО НТЦ «Эксперт-сервис» ИНН: 1102046038, ООО «ТП НИЦ» ИНН: 1102072510, ООО «Севертехцентр» ИНН: 1102027892, ООО «Геологика» ИНН: 1102061438, ИП Тихонов М.В. ИНН: 110208860893, ИП Зарецкий А.А. ИНН: 110208968103).

При  таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией установлены обстоятельства и представлены доказательства, свидетельствующие в совокупности об отсутствии реальных хозяйственных операций  и о недостоверности содержащихся в них сведений, а также о направленности действий  Общества не на осуществление реальной деятельности, а на получения необоснованной налоговой выгоды путем отражения в бухгалтерском и налоговом учете операций не в соответствии с их подлинным экономическим смыслом.

Инспекцией представлено достаточно доказательств, подтверждающих  невозможность оказания спорными контрагентами услуг, непосредственно связанных с деятельностью Общества. Каких-либо иных доказательств, подтверждающих реальность оказания услуг спорными контрагентами и реальное использование Обществом результатов оказанных услуг в своей деятельности,  налогоплательщиком в  материалы дела  не представлено.

Доводы налогоплательщика о проявленной  им должной осмотрительности при выборе контрагентов  признаются апелляционным судом несостоятельными,  поскольку  фактически  направленность действий самого налогоплательщика  свидетельствует о его намерении получить необоснованную  налоговую  выгоду.

При этом само по себе оформление сделки с организацией, имеющей идентификационный номер, банковский счет и юридический адрес не является безусловным основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды в виде налоговых вычетов или признания обоснованности расходов.

Наличие у Общества первичных документов по сделкам со спорными  контрагентами  не означает автоматического подтверждения его права на включение в затраты, учитываемые при налогообложении прибыли, и права на применение вычетов по НДС, поскольку в данном случае необходимо, чтобы представленные документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность  хозяйственной  операции.

Судом первой  инстанции  правомерно  был поддержан  вывод Инспекции о том, что в рассматриваемом случае представленный Обществом пакет документов по сделкам с ООО «Технотест» и ООО «Технадзор» является формальным; фактически Общество создало видимость документооборота с целью получения налоговой выгоды в виде необоснованного применения  налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

В данном случае налоговым органом представлены достаточные и достоверные доказательства недобросовестности налогоплательщика и наличия обстоятельств, перечисленных в пунктах 4-6 Постановления № 53.

При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла, что и было  сделано Инспекцией  по результатам  проведенной  проверки.

Довод Общества о том, что  заключение эксперта является ненадлежащим доказательством, апелляционный суд отклоняет в  силу следующего.

Положениями статьи 95 НК РФ определено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (пункт 1 статьи 95 НК РФ).

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (пункт 4 статьи 95 НК РФ).

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (пункт 5 статьи 95 НК РФ).

Пунктом 6 данной статьи предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8 статьи 95 НК РФ).

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (пункт 9 статьи 95 НК РФ).

Исходя из требований НК РФ, приказом ФНС России от 31.05.2007  № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» утверждена форма Постановления о назначении экспертизы (приложение  № 9 к настоящему Приказу), а также форма Протокола об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении (приложение № 10 к настоящему Приказу).

Как  следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в  ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании Постановления о назначении экспертизы документов по договорам возмездного оказания услуг заключенных Обществом с ООО «Технадзор» и ООО «Техностест» экспертным учреждением ФГБОУ ВПО "Ухтинский государственный технический университет" в лице доцента кафедры «Экономика» кандидата экономических наук Соколовской Е.Н. была проведена экспертиза документов по договорам возмездного оказания услуг, о чем составлено заключение эксперта от 20.01.2014.

Общество было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы  (Протокол № 33 от 16.01.2014).

Налогоплательщиком заявлено ходатайство о предоставлении информации о специалисте, его познаниям в области маркетинговых исследований и анализа рынка сбыта товаров, работ, услуг, а также о стаже его работы в этой области знаний.

Институтом экономики и управления ФГБОУ ВПО «Ухтинский государственный технический университет» представлены документы, подтверждающие квалификацию эксперта, а именно: рекомендация института экономики и управления по кандидатуре Соколовской Е.Н., выписка из трудовой книжки, иные достижения соискателя, диплом с отличием ВСА 0162731,   квалификация: Экономист по специальности «Финансы и кредит с приложением, список опубликованных и приравненных к ним научных и учебно-методических трудов Соколовской Е.Н..

В соответствии с протоколом от 17.01.2014 об ознакомлении с документами представитель Общества Гордеев Ю.А. ознакомлен с рекомендациями, включающими в себя сведения об образовании, стаже работы, занимаемых должностях, научно-практической, а также исследовательской работе и др., с копией диплома об образовании, дипломом кандидата экономических наук, списком опубликованных и приравненных к ним трудов. Замечаний и заявлений к протоколу представителем налогоплательщика не заявлено. В протоколе также отражено, что с документами представитель ознакомился в полном объеме без ограничения во времени.

В протоколе проставлена отметка о получении Гордеевым Ю.А. копии протокола.

После ознакомления с документами эксперта (Протокол от 17.01.2014) представитель налогоплательщика Гордеев Ю.А. повторно ознакомлен с Постановлением о назначении экспертизы № 40 от 10.01.2014. В протоколе указано, что замечаний к протоколу у налогоплательщика не имеется. Заявлен отвод эксперту Соколовской Е.Н. на том основании, что она не имеет специальных познаний в области анализа рынков, работ и услуг, а также опыта практической работы в этой области знаний. Иных доводов, обосновывающих несогласие налогоплательщика с кандидатурой эксперта, в том числе о коммерческой заинтересованности экспертной организации и ее эксперта в результатах экспертизы, не заявлено.

Также налогоплательщиком были заявлены дополнительные вопросы эксперту на двух листах, а также замечания к отдельным вопросам налогового органа с просьбой их исключить. В протоколе проставлена отметка о получении представителем Общества копии протокола.

В ответ на заявления к Протоколу ознакомления № 34 от 17.01.2014 в адрес налогоплательщика налоговым органом было  направлено