Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.09.2008 по делу n А82-9659/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по численности работников, по объемам, видам и характеру выполняемых строительных работ, по видам дополнительно осуществляемых видов деятельности, по объемам выручки от строительных деятельности и от иных видов деятельности.

Из протоколов допроса бывших работников ООО «Авалон» Черкашина А.Я., Гаврилова А.А., Филиппова А.С, Тимофеева В.В., Васько И.С., Пешудова С.С., следует, что данные лица пояснили, что размер выданной им заработной платы соответствовал размеру заработной платы, указанной в расчетном листочке и в ведомости на выдачу заработной платы, заработная плата «в конвертах» не выдавалась, размер заработной платы в разные периоды работы в ООО «Авалон» составлял от 5 000 рублей до 10 000 рублей в месяц.

Однако доказательств выплаты ООО «Авалон» своим работникам заработной платы именно в таком размере, а также в размере, рассчитанном по актам приемки выполненных работ, по данным статистики, налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено; в показаниях свидетелей не содержится точного размера выплаченной им заработной платы и в каждый из месяцев их работы. Налоговым органом не представлено достаточных убедительных доказательств недобросовестности действий ООО «Авалон».

Таким образом, вывод налогового органа о занижении Обществом налоговых баз по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование материалами дела не подтвержден.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда I инстанции о том, что доначисление налогов расчетным путем не может быть применено в отношении налога на доходы физических лиц при его доначислении налоговому агенту, поскольку в диспозиции нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что расчетным путем могут быть определены суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет налогоплательщиками.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности доначисления ООО «Авалон» по данному основанию налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих сумм пени и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о правомерности применения налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и правильности доначисленных сумм налогов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в данной части вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, поэтому отмене не подлежит.

3. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес ООО «Авалон» было направлено требование № 615 от 10.11.2006 о предоставлении документов за период с 01.01.2003 по 31.10.2006. 22.11.2006 налоговый орган повторно направил налогоплательщику требование № 615/1 от 22.11.2006 о предоставлении документов для проверки за период с 01.01.2003 по 01.09.2004. ООО «Авалон» указанные требования частично исполнило. Письмом от 29.11.2006 № Б-29 Общество сообщило налоговому органу, что счета-фактуры полученные и выданные за 2003 год и текущие документы по приходу, реализации и затратам за 2003 год не могут быть представлены в связи с произошедшим хищением имущества общества и его сотрудников в помещении бухгалтерии 17.08.2004, в результате которого утрачены документы, в том числе бухгалтерские.

За непредставление в установленный срок документов в количестве 863 штук по указанным требованиям налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 43 150 рублей.

ООО «Авалон», не согласившись с решением налогового органа в указанной части, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд Ярославской области удовлетворил требования Общества в указанной части. При этом суд исходил из того, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил необходимых и достаточных доказательств факта наличия у налогоплательщика истребованных к проверке документов.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России № 4 по Ярославской области указала, что не согласна с данным выводом суда 1 инстанции. Налоговый орган обращает внимание суда на то, что согласно справке главного бухгалтера ООО «Авалон» Щетинкиной С.В. были похищены следующие документы: лицензии, трудовые книжки сотрудников, договоры гражданско-правового характера, документы на эксплуатацию ноутбука и чековые книжки на получение денежных средств, то есть не счета-фактуры и документы, не представленные налогоплательщиком. Налоговый орган указывает, что при ознакомлении проверяющих с материалами уголовного дела и копиями документов, представленных Кировским районным судом в адрес инспекции установлено, что в состав имущества, похищенного из бухгалтерии организации, не входят вышеуказанные счета-фактуры, полученные и выданные за 2003 год, а также текущие документы по приходу, реализации и затратам за 2003 год.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения в указанной части.

В силу статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), в редакции, действовавшей в 2006 году, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Отказ налогоплательщика от предоставления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки влечет ответственность по статье 126 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания данной нормы следует, что ответственность за непредставление налоговому органу документов может быть применена только в том случае, если запрашиваемые налоговым органом документы имеются в наличии у налогоплательщика и есть реальная возможность их представить.

Кроме того, ответственность по пункту 1 статьи 126 Кодекса наступает только за непредставление документов, предусмотренных в законодательных актах о налогах и сборах; для применения данной нормы и определения объективной стороны правонарушения необходимо конкретно указать, какой документ не был представлен налоговому органу.

Из материалов дела следует, что ООО «Авалон» не отказывалось от представления запрашиваемых документов, а прямо указало на отсутствие части запрашиваемых документов: счетов-фактур, полученных и выданных за 2003 год, и текущих документы по приходу, реализации и затратам за 2003 год, ввиду их кражи. Подтверждением указанного обстоятельства является представленная Обществом справка УВД Кировского района г.Ярославля от 17.08.2004 о возбуждении уголовного дела по факту кражи у ООО «Авалон» из помещения бухгалтерии Общества материальных ценностей и документации и приговор Кировского районного суда г.Ярославля от 22.03.2005, в котором установлен факт кражи из офиса ООО «Авалон» имущества и документов Общества. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции пришел к правильному выводу, что Инспекцией не доказан факт наличия у налогоплательщика истребуемых документов в момент их истребования.

В требованиях № 651 от 10.11.2006 и № 615/1 от 22.11.2006 указаны перечни документов, запрашиваемых у ООО «Авалон» для выездной проверки. В данных перечнях отсутствуют прямые указания на необходимость представления счетов-фактур, полученных и выданных за 2003 год, текущих документов по приходу, реализации и затратам за 2003 год.

Из требований № 615 от 10.11.2006, № 615/1 от 22.11.2006, акта выездной проверки № 194 от 13.04.2007, решения о привлечении Общества к налоговой ответственности № 4 от 20.06.2007 видно, что в них отсутствует указание на основания определения точного количества непредставленных по требованию документов и за непредставление каких именно документов с указанием их даты и номера налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приведенный в Приложении № 38 к акту выездной налоговой проверки перечень документов, не представленных по требованию инспекции для налоговой проверки, не может быть признан доказательством совершения ООО «Авалон» правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в требованиях № 651 от 10.11.2006 и № 615/1 от 22.11.2006 отсутствует указание на необходимость представления именно этих документов, налоговым органом не представлено доказательств, что данные документы были в наличии у налогоплательщика на момент выставления требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган не доказал совершение ООО «Авалон» налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на справку главного бухгалтера ООО «Авалон» Щетинкиной С.В., ознакомление с материалами уголовного дела о том, что в состав имущества, похищенного из бухгалтерии организации, не входят вышеуказанные счета-фактуры, полученные и выданные за 2003 год, а также текущие документы по приходу, реализации и затратам за 2003 год, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в справке такие документы могли быть не указаны в результате значительного их количества, кроме того данные доводы не доказывают наличие у Общества именно не представленных документов и именно в том количестве, за непредставление которого Общество привлечено к ответственности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции пришел к правильному выводу о том, что подлежит удовлетворению требование налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа в указанной части. Решение суда от 20.06.2008 в данной части вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, поэтому отмене не подлежит.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае являются основаниями для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя апелляционной жалобы. Инспекцией при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина не уплачена, поэтому подлежит взысканию с налогового органа в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.06.2008 по делу № А82-9659/2007-28 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ярославской области – без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ярославской области в доход федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                Л.И.Черных

Судьи                                                                                              Л.Н.Лобанова

                                                                                                         Г.Г.Перминова