Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.07.2008 по делу n А29-1907/2008. Изменить решение

по договору подряда № 11 от 26.01.2004 работ составила 52 470 523 рубля 14 копеек, с учетом налога на добавленную стоимость.

Для выполнения работ по капитальному ремонту межцеховых продуктопроводов Сосногорского ГПЗ, ООО «Ихтиандр-М» был привлечен субподрядчик - ООО «Альфалюкс» (г. Москва), с которым были заключены договоры № 11-1 от 29.01.2004 и № 1 от 25.05.2005  (т. 2, л.д. 76-88).

Как следует из документов, представленных ООО «Ихтиандр-М» (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), ре­сурсные сметы, акты приемки выполненных строительно-монтажных работ), ООО «Альфалюкс» в 2004, 2005 годах выполнило работы на сумму 28 836 498  рублей 32 копейки, в том числе налог на добавленную стоимость - 4 398 789 рублей 92 копейки (т.2, л.д. 89-147, т.3).  

Оплата выставленных ООО «Альфалюкс» счетов-фактур № 2 от 30.01.2004, № 3 от 27.02.2004, № 6 от 31.05.2004, № 8 от 30.06.2004, № 10 от 30.07.2004, № 11 от 30.08.2004, № 14 от 30.10.2004, № 19 от 30.06.2005 была произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Альфалюкс».

Из материалов выездной проверки усматривается, что Инспекция пришла к выводу о неправомерном от­несении ООО «Ихтиандр-М» в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций затрат в сумме 1 983 396 рублей по оплате работ, выполненных ООО «Альфалюкс», а  также неправомерного включения в состав налоговых вычетов налога на добавленную стоимость в сумме 4 398 789 рублей 92 копейки, уплаченного в составе стоимости выполненных работ ООО «Альфалюкс».

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что для выполнения строительно-монтажных работ по договору подря­да, заключенному Обществом с ООО «Севергазпром» в качестве субподрядчика ООО «Альфалюкс» не привлекалось, а документы, представленные в ходе проверки для подтвер­ждения хозяйственных отношений с данным предприятием содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций, при этом суд второй инстанции исходит из следующего.

Как указано в письмах от 19.07.2007 и 09.08.2007 Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве, ООО «Альфалюкс» состоит на  учете с 30.07.2003, генеральным директором и главным бухгалтером предприятия является Ждакаев Сергей Владимирович; последняя отчетность представлена нало­гоплательщиком в Инспекцию за 1 полугодие 2005 года; организация зарегистриро­вана по адресу «массовой» регистрации; для розыска лиц, ответственных за финан­сово-хозяйственную деятельность ООО «Альфалюкс» 16.02.2007. направлен запрос в УВД САО г. Москвы (т.4, л.д. 31, 100).

Согласно представленным ООО «Альфалюкс» в Инспекцию МНС РФ № 13 по г. Москве налоговым декларациям по налогу на прибыль организаций за 2004 год и 1 полугодие 2005 года, выручка от реализации составила 1 205 983 рубля (за 2004 год - 566 119 рублей, за 1 полугодие 2005 года - 639 864 рубля), расходы, уменьшающие сумму дохо­дов от реализации, - 1 189 766 рублей, в то время как по данным ООО «Ихтиандр-М» указанное предприятие в 2004 году, 1 полугодии 2005 года выполнило строительно-монтажные работы на сумму 28 836 498 рублей 32 копейки (в 2004 году - на сумму 27 438 198 рублей 32 копейки,  в 1 полугодии 2005 года - на сумму 1 398 300 рублей), расчеты за которые были произведены в полном объеме (т. 4, л.д. 32-106).

По данным ИФНС России № 13 по г. Москве, основанным на представленной ООО «Альфалюкс» налоговой декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2004 год, в данной организации работает 1 человек (т.4, л.д. 91-97).

Как следует из бухгалтерских балансов ООО «Альфалюкс» за 2004 год и 1 полугодие 2005 года стоимость основных средств предприятия составляет 10 тыс. рублей (т.4, л.д. 101-105,124-139).

В соответствии со статьей 17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции, действовавшей в 2004, 2005 годах) деятельность по строительству зданий и сооружений подлежала лицензированию.

Наличие лицензий, требуемых в соответствии с российским законодательст­вом, являлось обязательным требованием к подрядчику по договору подряда на ка­питальный ремонт № 11 от 26.01.2004 (пункт 5.3 договора).

Как указано в ответе ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» (письмо № 1646 от 30.07.2007) на запрос налогового органа, ООО «Альфалюкс» по вопросу лицензирования в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Росстрой) не обращалось, информация по указанному обществу отсутствует (т.6, л.д. 62).

В материалы дела Обществом была представлена лицензия, выданная ООО «Альфалюкс» Государственным комитетом Российской федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу на осуществление деятельности по строи­тельству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с го­сударственным стандартом. Указанная лицензия датирована 03.03.2002 (т. 15, л.д.1).

Суд первой инстанции, сославшись на выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащую сведения о юридическом лице ООО «Альфалюкс», правомерно не принял лицензию от 03.03.2002 в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку указанное общество было зарегистрировано в качестве юридического лица толь­ко 30.07.2003  и не могло получить лицензию в 2002 году (т.4, л.д. 141).

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что  у ООО «Альфалюкс» отсутствовали персонал, машины, меха­низмы и оборудование, необходимые для выполнения работ по капитальному ре­монту межцеховых продуктопроводов Сосногорского ГПЗ; предприятие не имело лицензии на выполнение указанных работ, является обоснованным и материалам дела не противоречит.

Учредителем и генеральным директором ООО «Альфалюкс» является Ждакаев Сергей Владимирович, проживающий в п. Купавна г. Железнодорожный Московской области, о чем свиде­тельствует выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 4, л.д. 141-147).

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС № 4 Республики Коми было дано поручение ОВД по городскому округу Железнодорожный допросить руководителя и единственного учредителя ООО «Альфалюкс» Ждакаева Сергея Владимировича, проживающему по адресу: Московская область, г. Железнодорож­ный, п. Купавна, ул. Октябрьская, дом 36 а, кв. 2.

Согласно рапорту оперуполномоченного ОБЭП ОВД по городскому округу Железнодорожный от 22.09.2007, опросить Ждакаева СВ. не представилось возможным, посколь­ку по приезде по месту жительства указанного гражданина было установлено, что по адресу находится недостроенный жилой дом; на запрос, направленный в ОУФМС по Московской области в г.о. Железнодорожном, был получен ответ, что форма № 1 (заявление о регистрации по месту пребывания) на Ждакаева СВ. отсутствует (т. 4, л.д. 149).

В соответствии с пунктом 5.3 договора подряда на капитальный ремонт № 11 от 26.01.2004, заключенного между ООО «СеверГазпром» в лице Сосногорского ГПЗ и ООО «Ихтиандр-М», при работах на объектах подрядчик обеспечивает вы­полнение установленных на объекте правил допуска к работе, охраны труда и техники безопасности, правил пожарной безопасности, распорядка работы. Заблаговре­менно оформляет соответствующие разрешения на производство работ повышенной опасности, работ в охранных зонах, акты - допуски на территории действующих объектов, схемы проездов, провоза грузов и другие необходимые разрешительные документы в соответствии с действующими правилами и инструкциями.

Согласно пункту 6.6 договора заказчик организует проведение инструктажа персоналу подрядчика, во время которого знакомит с правилами трудового распо­рядка, с маршрутами движения по территории объекта, с характерными опасностями на объекте и их признаками, опасными зонами, требованиями промышленной и по­жарной безопасности на данном объекте.

Пунктами 7.1, 7.2 указанного договора предусмотрено, что работы осуществ­ляются в соответствии с правилами производства работ при капитальном ремонте магистральных газопроводов ВСН 51-1-97, Положением об организации техниче­ского надзора РД-08-296-99 и СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительст­ве. Часть 1. Общие требования».

В целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ по договору, заказчик назначает своего представителя. Представитель от имени заказ­чика в пределах его полномочий, оговоренных в Отдельном документе, осуществля­ет технический надзор и контроль за выполнением работ, а также проверку качества и объемов работ, соответствие используемых материалов и оборудования условиям договора и нормативным требованиям. Совместно с подрядчиком оформляет все не­обходимые разрешительные документы. Представитель заказчика имеет право бес­препятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполне­ния и в любое время производства работ.

В соответствии с пунктами 4.6, 4.7, 4.11, 4.11.1, 4.11.2, 4.11.3, 4.12 Строительных норм и правил Российской Федерации СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строи­тельстве. Часть 1. Общие требования», перед началом выполнения строительно-монтажных работ на территории организации генеральный подрядчик (субподряд­чик) и администрация организации, эксплуатирующая (строящая) этот объект, обя­заны оформить акт – допуск по форме приложения В.

Генеральный подрядчик или арендодатель обязаны при выполнении работ на производственных территориях с участием субподрядчиков или арендаторов:

разработать совместно с ними график выполнения совмещенных работ, обеспечивающих безопасные условия труда, обязательный для всех организаций и лиц на данной территории;

осуществлять их допуск на производственную территорию с учетом выполнения требований п. 4.6;

обеспечивать выполнение общих для всех организаций мероприятий охраны труда и координацию действий субподрядчиков и арендаторов в части выполнения мероприятий по безопасности труда согласно акту - допуску и графику выполнения совмещенных работ.

На выполнение работ в зонах действия опасных производственных факторов, возникновение которых не связано с характером выполняемых работ, в том числе на выполнение работ в охранных зонах газонефтепродуктопроводов, должен быть вы­дан наряд - допуск, который выдается непосредственному руководителю работ (прорабу, мастеру, менеджеру и т.п.) лицом, уполномоченным приказом руководи­теля организации. Перед началом работ руководитель работы обязан ознакомить ра­ботников с мероприятиями по безопасности производства работ и оформить инст­руктаж с записью в наряде - допуске.

При выполнении работ в охранных зонах сооружений или коммуникаций на­ряд - допуск может быть выдан при наличии письменного разрешения организации - владельца этого сооружения или коммуникации.

К выполнению работ в условиях действия опасных производственных факто­ров, связанных с характером работы, допускаются лица прошедшие обучение безо­пасным методам и приемам работ, инструктаж по охране труда, стажировку на ра­бочем месте, проверку знаний требований охраны труда.

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС № 4 Республики Коми у Сосногорского ГПЗ были истребованы документы, наличие которых преду­смотрено условиями договора подряда и вышеуказанным нормативным актом (раз­решение на право производства работ персоналом подрядной организации, акт - до­пуск, наряд - допуск, выписки из журнала инструктажа на рабочем месте).

По требованию налогового органа заказчиком работ были представлены:

выданное ООО «Ихтиандр-М» 20.01.2004 разрешение № 2 на выполнение сварочно-монтажных, изоляционно-укладочных и земляных работ (т.5, л.д. 10);

акт - допуск от 19.04.2004  для производства работ на действующем объек­те Сосногорского ГПЗ, в соответствии с которым с целью обес­печения безопасности проведения работ представитель заказчика Ковбель В.П. до начала работ должен провести инструктаж по технике безопасности с исполнителя­ми работ (т. 5, л.д. 17-18);

выписки из журнала инструктажа, проведенного работником Сосногорского ГПЗ Ковбелем В.П., содержащие дату проведения инструктажа, фамилию, имя, от­чество, должность и подпись инструктируемого (т.5, л.д. 19-22);

выданные ООО «Ихтиандр-М» разрешения на производство работ в охранной зоне межцеховых продуктопроводов Сосногорского ГПЗ от 20.12.2004, 20.01.2005г. и 22.02.2005 (т.5, л.д. 11-16);

протоколы №№ 1, 2 от 15.01.2004, согласно которым комиссия в составе заместителя генерального директора по производству ООО «Ихтиандр-М» Бердина В.К. и исполняющего обязанности инженера по технике безопасности ООО «Ихти­андр-М» Хаткевича О.А. приняла экзамен на знание правил, норм и инструкций по безопасному ведению работ у лиц, допущенных к проведению работ на объектах ООО «Севсргазпром» (т. 5, л.д. 23-27).

Путем сопоставления данных, отраженных в выписках из журнала инструкта­жа и протоколах №№ 1. 2 от 15.01.2004, с данными, отраженными в табелях учета рабочего времени в ООО «Ихтиандр-М» за 2004 год, 1 полугодие 2005 года и пред­ставленных предприятием в налоговый орган сведениях о доходах физических лиц за 2004, 2005 годы, установлено, что все лица, сдавшие экзамен по технике безопас­ности и прошедшие инструктаж, являются работниками ООО «Ихтиандр-М» (т. 5, л.д. 45-138, т.6, л.д. 1-32).

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО «Ихтиандр - М» Маматкулов А.А. пояснил, что оформление документов, необходимых для допуска работников ООО «Альфалюкс» на объект, осуществляло ООО «Ихтиандр-М» (пункт 17 прото­кола допроса свидетеля № 6 от 26.12.2007), однако, документы, разрешающие ООО «Альфалюкс» производство работ на объекте Сосногорского ГПЗ, налогопла­тельщиком не представлены (т.6, л.д. 56-59). Данные обстоятельства налогоплательщиком не опровергнуты.

.Пунктом 5.11 договора № 11 от 26.01.2004, заключенного между ООО «Севергазпром» и ООО «Ихтиандр-М» предусмотрено, что подрядчик с согласия заказчика может заключить договоры с субподрядными организациями для производства специальных работ в рамках данного договора. Подрядчик должен со­общить заказчику все данные путем предоставления перечня о субподрядных орга­низациях - наименование и юридический адрес субподрядчика, предмет договора.

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС № 4 Республики Коми в адрес Сосногорского ГПЗ были направлены запросы о представлении сведений о субподрядных организациях, привлеченных к выполнению работ в рамках договора № 11 от 26.01.2004. Из ответов на запросы налогового органа, подписанных заместителем директора по КРиКС Костиным Ю.И. и и.о. заместителя директора по КРиКС Кощеевым С.Е. следует, что сведении о привлечении для выполнения работ субподрядной организации заказчик не имеет (т. 5, л.д. 4).

Налоговым органом в качестве свидетелей были допрошены:

Даев Виктор Николаевич - начальник цеха № 1 Сосногорского ГПЗ, который участвовал в приемке выполненных работ