Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу n А29-9786/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

10 107 562,10 руб. (карточка счета 60 «Поставщики» по контрагенту ООО «Север-Строй»).

Доказательств совершения  действий по взысканию задолженности с ООО «Север-Строй» Обществом в  материалы дела  не  представлено, что также свидетельствует  о том, что фактически названным  контрагентом услуги  не  оказывались.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам  контрагентов усматривается отсутствие  платежей, свойственных  предприятиям, ведущим обычную финансово-хозяйственную деятельность (перечисления денежных средств на выплату заработной платы сотрудникам, отсутствие перечислений налогов и  иных обязательных платежей в  соответствующие  бюджеты и  внебюджетные фонды и т.п.).                   

По  результатам  проведенных Инспекцией встречных проверок контрагентов Общества было  установлено, что у поставщиков отсутствуют  основные и транспортные средства, отсутствуют  работники,  расходы по расчетным счетам на хозяйственные нужды не производятся, по зарегистрированным адресам данные  предприятия не находятся.

В то же время, по сведениям,  представленным ГУ - Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Сыктывкаре Республики Коми,     численность работников Общества  составляла в 2006   - 108 человек, в  2007  - 163 человек, в  2008 - 156 человек, что  обоснованно было  оценено судом  первой  инстанции как  достаточное  количество работающих лиц, которые могли выполнять спорные работы (услуги).

По  данному факту судом  первой  инстанции  правомерно были учтены  показания работников Общества,  допрошенных  в качестве свидетелей, которые сообщили, что работники ООО «Лиана Лес» (при выполнении работ по ремонту котлов на объектах ООО «Завод ДВП»), работники ООО «ДОНН» (при выполнении работ по ремонту водогрейных котлов на объектах ООО «Завод ДВП»), работники ООО «Север-Строй» (по устройству внеплощадочных инженерных сетей по технологическому перевооружению системы газоснабжения завода металлоконструкций в г.Ухте, по строительству наружного газопровода к строящемуся заводу по производству плит в м. Човью г.Сыктывкара)  вместе с работниками  Общества  работы на указанных объектах не выполняли, названия таких предприятий  работники Общества не знают  (том 23).

При таких  обстоятельствах  арбитражный апелляционный суд  поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что  Инспекцией в  материалы дела  представлено достаточно доказательств  того, что сведения, содержащиеся в  документах налогоплательщика   по  сделкам с названными контрагентами,   являются недостоверными  и не  подтверждают реальных хозяйственных  отношений  Общества  с  ООО «Лиана Лес», ООО «ДОНН» и ООО «Север-Строй»,  поскольку факты реального исполнения контрагентами  налогоплательщика условий договоров и проведения конкретных действий по выполнению обязательств, предусмотренных договорами, документами, представленными  налогоплательщиком в материалы дела,  не подтверждаются.

Довод  Общества о  проявленной им должной осмотрительности  при выборе контрагентов признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку сам факт существования  контрагента в качестве зарегистрированного юридического лица не освобождает   налогоплательщика от  обязанности  проявить разумную  заинтересованность  в  получении  информации о  предприятиях, с  которыми он собирается вступать в  финансово-хозяйственные  взаимоотношения.

Исходя из принципа свободы договора, установленного гражданским законодательством, Общество, выбирая поставщиков по сделкам, должно было предусмотреть наступление неблагоприятных последствий в виде отказа в принятии  расходов и применении налоговых вычетов по НДС, однако налогоплательщик не проявил такую степень осмотрительности и осторожности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение поставщиков в сфере налоговых правоотношений.

Надлежащих доказательств заинтересованности налогоплательщика  в  получении  информации и  проверки  таких  сведений    о  своих контрагентах  Обществом в материалы дела не  представлено.

В  данном  случае  налогоплательщиком не подтверждены личные контакты  с должностными лицами ООО «Лиана Лес», ООО «ДОНН» и ООО «Север-Строй»;  между Обществом и  спорными  контрагентами  отсутствует  обычная деловая переписка; полномочия  представителей  названных  выше  контрагентов  документально не подтверждены;  отсутствуют  документы,  подтверждающие  реальную  возможность   контрагентов  выполнить необходимые для Общества  работы (услуги).

Судом  первой  инстанции  правомерно были приняты во внимание  показания свидетеля Волошина А.В. (руководитель  Общества), который при допросе в судебном заседании 10.03.2011  пояснил, что не был лично  знаком  с  руководителями и  иными  должностными лицами  ООО «Лиана Лес», ООО «ДОНН» и ООО «Север-Строй».  Договоры  подписывал, когда их  приносили  работники Общества.

При таких обстоятельствах суд  апелляционной  инстанции  считает, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности должны ложиться  на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

При рассмотрении довода  Общества о  том,  что судом первой  инстанции  неправомерно были приняты в  качестве доказательства  по делу  результаты почерковедческого  исследования, поскольку   справка  об исследовании №923 от 04.05.2010  получена  с нарушением закона, суд апелляционной  инстанции исходит из  следующего.

Согласно  статье 64 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).

На  основании  подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам  предоставлено право привлекать для проведения налогового контроля  специалистов, экспертов.

Статьей 95 НК РФ  установлено, что налоговые  органы имеют право в  необходимых случаях для участия  в проведении конкретных действий  по осуществлению  налогового контроля, в том числе, при  проведении выездных налоговых проверок,  привлекать  эксперта.

Материалами дела подтверждается, что Инспекцией было вынесено постановление от 22.04.2010 №2 о назначении экспертизы подлинности подписей, проставленных на документах, представленных налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО «Север-Строй». Проведение экспертизы было поручено Экспертно-криминалистическому центру МВД по Республике Коми.

Руководитель Общества был ознакомлен с вышеуказанным постановлением, ему были разъяснены права, установленные в пункте 7 статьи 95 НК РФ, о чем свидетельствует его подпись  в протоколе от 22.04.2010 №2. Никаких замечаний и заявлений от руководителя Общества  не  поступало.

Исследование проведено на основании подлинников документов, предоставленных эксперту Экспертно-криминалистического центра МВД по Республике Коми.

Выводы, сделанные  экспертом в  справке,  обусловлены  невозможностью предоставления для исследования образцов подписи Старцева С.М.,  указанного в  качестве  руководителя ООО «Север-Строй»,  поскольку  в январе 2010 Старцеву С.М. была  произведена ампутация кистей рук,  что подтверждается представленными  в материалы  дела  доказательствами.

Позиция  заявителя жалобы о  том, что для  исследования эксперту не были  представлены  образцы  подписей Старцева С.М. на  банковских карточках,  является  несостоятельной и  опровергается  материалами  дела.

Как  следует из материалов  дела,  26.04.2010  Инспекция в  адрес Экспертно-криминалистического центра МВД по Республике Коми направила письмо  о  проведении  исследования почерка с  приложением документов, направляемых для исследования. В числе  таких документов  эксперту были предоставлены  подлинники документов, полученные  Инспекцией от Общества, оформленные  от имени  ООО «Север-Строй»,  бухгалтерская и налоговая отчетность  названного  предприятия, копии  документов, представленных  банком (в т.ч. и  документы с образцами подписи Старцева  С.М.  на  карточке  и с оттиском  печати  Общества), а  также иные документы,  перечисленные в  разделе «На исследование представлено»  в  справке №923 от 04.05.2010.

Довод налогоплательщика о том, что фактически было составлено  экспертное заключение в виде справки,  признается судом апелляционной инстанции  субъективным  мнением заявителя жалобы, поскольку  при исследовании представленных  сторонами доказательств  суд  оценивает  содержащуюся в них информацию, а не  техническое  исполнение или внешний вид  того или иного документа.

Налогоплательщик  выражает  несогласие  с выводами суда первой  инстанции о том, что  контрагенты не  исполняли   своих  обязанностей в  качестве  налогоплательщиков  и  считает, что суду  первой инстанции следовало учесть, что ООО «Лиана Лес», ООО «ДОНН» и ООО «Север-Строй»  вели хозяйственную деятельность и  производили  уплату  платежей в  бюджет.

Однако из показателей бухгалтерской и  налоговой  отчетности   контрагентов  Общества  усматривается, что за 2006-2007  ООО «Лиана Лес» и ООО «ДОНН»  от  результатов  своей деятельности получили  убыток.  Прибыль ООО «Север-Строй» за 2007  получило в  размере 343 руб. (при том, что удельный вес  заявленных  расходов  составил 99%), налог на прибыль составил 82 руб.

Суд апелляционной  инстанции считает, что при оценке  возможности выполнения  названными контрагентами  необходимых  для Общества работ (услуг)  данные  факты  обоснованно были приняты   во внимание судом  первой  инстанции.

Позицию Инспекции о  необходимости  критического отношения к показаниям  работников Общества,  суд апелляционной инстанции   считает  несостоятельной,  поскольку  факт того,  что  свидетельские   показания  были получены  у  лиц, занимающих рабочие  должности, а не  у  лиц, входящих в  руководство  Общества, не означает, что  такие  показания  являются  недостоверными. Напротив, допрошенные работники являются  непосредственными участниками  производственной  деятельности Общества  и  могли  дать  пояснения относительно того, кем  именно были выполнены  спорные  работы (услуги).  Кроме того,  полученные  налоговым органом  свидетельские  показания  работников  Общества,  иным доказательствам по делу  не противоречат.

Довод Общества   о  неверной оценке  представленным в материалы  дела  документам (решение  по делу №А29-7684/2010,  приговор  суда от 18.12.2009 и приговор суда от 18.03.2010 в отношении Никитина Н.Н.) и об отсутствии  документов, позволяющих идентифицировать личность  гражданина Никитина Н.Н.,  признается судом  апелляционной  инстанции субъективным мнением  заявителя жалобы,  поскольку  всем  представленным  сторонами в материалы дела доказательствам  судом первой  инстанции в порядке  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  была дана надлежащая оценка и  были  сделаны  соответствующие  выводы.

 Отсутствие в  решении суда  положительных  выводов в отношении приводимых  Обществом  в обоснование своей позиции  доводов,  которые, по  мнению  налогоплательщика,  подтверждают его позицию по делу, автоматически  не  свидетельствует о  неправомерности таких  выводов.

Ссылка Общества на  невозможность идентифицировать  Никитина Н.Н.  признается судом апелляционной  инстанции несостоятельной,  поскольку  по результатам  выездной налоговой  проверки  выводов о  взаимоотношениях Общества и  Никитина Н.Н.  Инспекцией  сделано не было. В данном  случае судом первой  инстанции  были приняты  во внимание  сведения, характеризующие   личность  и  незаконную деятельности Никитина Н.Н., как  лица, имеющего отношение к   деятельности  контрагентов Общества.

На  основании вышеизложенного  Второй  арбитражный апелляционный суд  признает  законным и обоснованным вывод суда первой  инстанции о том, что в отношении  сделок   с  ООО «Лиана Лес», ООО «ДОНН» и ООО «Север-Строй» Обществом использовало фиктивный  документооборот  при отсутствии фактической реализации работ (услуг) именно этими организациями. Сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, оформленных  от  имени  названных контрагентов, являются недостоверными.  В связи с  чем  позиция  налогового органа о направленности действий Общества  на получение необоснованной налоговой выгоды по НДС  и по  налогу  на  прибыль является  правомерной и  соответствующей  материалам дела.

Оснований  для удовлетворения жалобы Общества в  данной  части  по изложенным  выше  доводам у суда  апелляционной  инстанции не имеется.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд считает, что  при  принятии  решения  судом первой  инстанции  были  учтены  не все обстоятельства,  имеющие значение для   рассмотрении данного дела.

При рассмотрении апелляционной  жалобы  (на основании  документов,  имеющихся в материалах дела, которые  были  представлены  сторонами  в обоснование своих позиции по рассматриваемому спору), арбитражный апелляционный  суд  принимает во  внимание,  что из  мотивировочной  части  решения суда от  21.03.2011 усматривается, что Обществом, в том  числе  оспаривалось  привлечение к ответственности на основании  пункта 1 статьи 122 НК РФ  по  налогу на прибыль  в сумме 169973,70 руб.  и по НДС в сумме 117689,20 руб., а всего 287662,90 руб.

В  ходе рассмотрения   дела  налоговый  орган признал, что  часть  штрафных  санкций по налогу на прибыль,  предъявленных   налогоплательщику  на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ,   была  начислена неправомерно,  в  связи с  чем Инспекцией  в материалы дела был представлен  уточненный расчет штрафных санкций.

Факт  неверного  исчисления штрафных санкций  Инспекция подтверждает и в  своем отзыве на жалобу и поясняет, что  при  расчете штрафа по налогу на  прибыль не  была учтена  имеющаяся у налогоплательщика переплата  по налогу на прибыль за 2008.

Таким  образом,  суд первой  инстанции  должен был признать недействительным  решение Инспекции о привлечении  налогоплательщика к ответственности  по налогу на прибыль в  части штрафа в  размере 24 310,30 руб. за 2008.

Однако  в  отношении