Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А29-13799/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

№ 11 от 25.05.2006 г. по строительству автодороги на участке пос. Керки, а исполнение работ на участке пос. Вуктыл предусмотрено договором №22, который фактически был заключен 01.12.2006 года, т.е. по истечению 2 месяцев после указанных в акте событий по использованию ГСМ.

- Согласно табелям учета использования рабочего времени и налоговымкарточкам формы 1-НДФЛ в числе работников ООО «Ритм» числится машинист экскаватора Попов Ю.К.  При этом экскаватор у ООО «Ритм» отсутствует; наличие экскаватора не подтверждается и договором аренды  от 01.09.2007, т.к. по  условиям названного договора ООО «Ритм» арендует у Общества  самосвал   КрАЗ-6510,   прицеп   самосвальный   С-1407,   мастерская   Урал   5557,бульдозер Т-170.

- Согласно   справкам   по   предоставлению   питания   работникам   ООО «Ритм», Общество оказало  услуг: в мае2006 - 1 человек, в июне 2006  - 2 человека, в июле 2006 - 2 человека, в декабре 2006 - 3 человека, в январе 2007 - 3 человека, в октябре 2007  - 2 человека, что не соответствует табелям учета рабочего времени и налоговым карточкам формы  1-НДФЛ,  согласно которым в ООО «Ритм»  в мае 2006 - работники отсутствовали, в июне 2006 - работал 1 человек (с 21 по 30 июня),  в июле 2006 - работники отсутствовали,  в декабре 2006  работали 2 человека (с 01 по 06 декабря, с 29 по 31 декабря и с 01 по 16 декабря, с 22 по 31 декабря), в январе 2007  - работали 2 человека, в октябре 2007  - работники отсутствовали.

- Согласно показаниям свидетелей Капиевой О.Н. (заведующая  складом Общества),  Агуровой Е.Ю. (бухгалтер  Общества),  Малюх Е.Г. (главный  механик  Общества), Мидловец Г.Н. (главный  бухгалтер  Общества  и главный  бухгалтер  ООО «Ритм»)  установлены  следующие обстоятельства:

а) бухгалтерские документы ООО «Ритм» обрабатывались в здании офиса Общества; обязанности главного бухгалтера ООО «Ритм»  исполняла Мидловец Г.Н. (главный бухгалтер Общества);

б) учет прихода и расхода материалов, отчеты по использованию ГСМ в производстве, учет работников ООО «Ритм», а также вся бухгалтерская документация,   касающаяся   деятельности   ООО   «Ритм»   ведется   на   базе   Общества,

в) работники ООО «Ритм» проживали и питались на базах Общества  вместе с его работниками. Специалисты Общества  (механики, материально-ответственные лица, работники бухгалтерии)  знают работников  ООО «Ритм» и  считали, что данные лица  являются работниками  Общества,

д) договоров субподряда с иными  юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями на поставку ТМЦ, выполнение работ и оказание услуг, связанных с выполнением строительно-монтажных работ на объектах строительства, указанных в договорах с Обществом,  ООО «Ритм»  не заключало.

1.6. По ООО «Волат».

- предприятие зарегистрировано 30.09.2003,  его учредителями являются  следующие лица:

1) Савинкин В.А. (доля участия  18%) -  учредитель Общества  (доля участия 50 %) и генеральный   директор   ООО   СПК «Темп-Дорстрой»  (учредитель и генеральный подрядчик Общества),

2) Сорвачев Владимир Николаевич (доля участия 23%) - учредитель Общества  (доля участия 20 %),

3) Савинкин Е.В. (доля участия 17%) - учредитель и директор Общества,  

4) Мидловец Г.Н. (доля участия 7%) – главный бухгалтер Общества,

5) Костина М.Е. (доля участия 7%) –заместитель директора Общества,

) Писарев В.А. (доля участия 7%) - главный механик Общества,

7) Саврасов Г.Н. (доля участия 5 %),

8) Мылащенко В.М. (доля участия 5%) – главный инженер Общества,           

9) Муртазина М.М. (доля участия 5%) – главный бухгалтер  ООО СПК «Темп-Дорстрой»,

10) Архипов П.А.  (доля участия 5%),

- директор ООО «Волат» Писарев В.А.  (период полномочий - 2006 год) одновременно является главным механиком Общества; в 2007  директором  ООО «Волат» являлся Верейкин С.В. который одновременно является начальником производственно-экономического отдела Общества; главный бухгалтер ООО «Волат» Зарудная Н.И.  одновременно является заместителем главного бухгалтера Общества,             

- адрес местонахождения ООО «Волат»  совпадает с адресом местонахождения исполнительного   органа   Общества (г. Усинск, ул.Транспортная, д. 4/6),

- 06.11.2003 ООО «Волат» открыло расчетный счет в Усинском филиале АКБ «Северный народный банк», иных расчетных счетов в кредитных учреждениях организация не имеет. У Общества  расчетный счет также  открыт  в Усинском филиале АКБ «Северный народный банк». Все расчеты между Обществом  и ООО «Волат» осуществляются через указанные счета с использованием одного банка.

- Согласно выписке по расчетному счету  единственным источником поступления денежных средств на расчетный счет ООО «Волат» является Общество,

-  Расходов,  свойственных  предприятию,  ведущему  обычную финансово-хозяйственную (закупка основных средств, оборудования, сырья, содержание  транспортных средств,  необходимых для  проведения  строительно-монтажных работ,  предусмотренных по условиям договоров с Обществом и  отраженных в  актах приемки  выполненных работ формы КС-2), ООО «Волат»  не  осуществляло.  Расходование денежных средств со счету  в  уплату  налогов и иных обязательных платежей составило всего  9%  от поступившей на  расчетный счет суммы.    

-  ООО «Волат»  применяет упрощенную систему налогообложения.

- В собственности объектов недвижимости, транспортных средств и специальной техники  ООО «Волат»  не имеет.

- Достаточными трудовыми ресурсами, необходимыми для выполнения указанного в  актах  выполненных  работ  объема  строительно-монтажных  работ  ООО «Волат»  не имеет.  Согласно табелям учета рабочего времени списочная численность рабочих составила за 2006: в январе, феврале и марте - по 4 человека, в апреле - 3 человека, в мае - 1 человек, в июне, июле, августе и сентябре - по 4 человека, в октябре – 3 человека, в ноябре и декабре –по  2 человека,  за 2007:  в январе - 4 человека, в феврале - 3 человека, в марте - 4человека, в апреле - 2 человека, в мае и июне - по 1 человеку, в июле и августе – по 3 человека, в сентябре - 2 человека, в октябре и ноябре - по 1 человеку, в декабре –человека.

- В документах ООО «Волат»  по списанию МБП  содержатся подписи Алашкова А.А., Агуровой Е.Ю., Бабич А.П., Бормотова В.И., Березкина Д.А.,   Гуцко   Г.Н.,   Илларионова   В.И.,   Лещина   В.А.,   Ошева   Ю.Н., Середенина М.И., Цыганкова В.А., Чмир В.Г., которые  являются работниками  Общества,

- в документах ООО «Волат»   на списание МБП имеются заявления  его работников  о выдаче спецодежды (Соколов Ф.И.  Гарипов Ш.М., Галимова Р.Б., Стрюков Н.И.), составленные на имя директора Общества  и  подписанные   сотрудниками   бухгалтерской   и   кадровой   службы   Общества,

- к счету-фактуре №17 от 31.07.2006, вставленной  ООО «Волат» в адрес  Общества,  приложен  акт о приемке выполненных ООО «Волат» работ,  в котором указано, что работу сдала Хилобок О.В. Согласно объяснениям  Хилобок О.В. от 18.12.2008  в период с 22.02.2005  по 14.07.2007 она работала только в Обществе; документацию по ООО «Волат» она подписывала по указанию директора Общества   Савинкина Е.В.

- К счету-фактуре №206 от 31.03.2006 приложен  акт на списание ГСМ от 31.03.2006,   в котором указано, что на Участке №2 «Харьяга» при производстве работ по содержанию ледовой автодороги и строительстве площадки под бурение скважин №32 и  №33 Восточно-Ошкотынского н/месторождения в марте 2006 техникой ООО «Волат» израсходовано и подлежит списанию дизельное топливо в объеме 13,725 тонн, масло ТМ-3-18  в объеме 176 кг и масло «Лукойл» в объеме 60 литров. При этом в марте 2006  ООО «Волат» выполнял работы по договору по отсыпке площадок кустов скважин №1, №2 и  №3 на Восточно-Мастеръельском  месторождении.

- Согласно   справкам   по   предоставлению   питания   работникам   ООО «Волат»,   Общество  оказало  услуги –в декабре 2006 - 3 человека, в феврале 2007 - 4 человека, в октябре 2007 - 3 человека , что не соответствует табелям учета рабочего времени и налоговым карточкам формы 1-НДФЛ, согласно которым в декабре 2006  - работали 2 человека (с 1 по 25, и с 1 по 31 декабря),  в феврале 2007  - работали 3 человека, в октябре 2007  - работал 1 человек (с 12 по 31 октября).

- Из  показаний  свидетелей Капиевой О.Н. (заведующая складом Общества),  Агуровой Е.Ю. (бухгалтер  Общества), Малюх Е.Г. (главный  механик  Общества), Верейкина С.В. (начальник производственно-экономического  отдела   Общества и  директор  ООО «Волат» в 2007)  усматриваются  следующие обстоятельства:

а) бухгалтерские документы ООО «Волат» обрабатывались в здании офиса Общества; обязанности  главного  бухгалтера  ООО  «Волат»  исполняла Зарудная Н.И. (заместитель главного бухгалтера Общества);

б) учет прихода и расхода материалов,  отчеты  по  использованию ГСМ впроизводстве,    учет   работников   ООО    «Волат»,    а    также    вся   бухгалтерская документация,   касающаяся   деятельности   ООО   «Волат»   ведется   на   базе   Общества,           

в) работники    ООО    «Волат»    проживали    и    питались    на    базах    Общества  вместе с  его  работниками. Специалисты Общества (механики,     материально-ответственные     лица,     работники бухгалтерии) знают работников ООО «Волат», в связи с чем,  они  считали,  что  работники  ООО «Волат»  являются работниками Общества,

г) В собственности ООО «Волат» основных средств (зданий, сооружений, техники) нет, техника арендовалась у Общества, обеспечение ГСМ и другими материалами осуществлялось за счет Общества (в ряде случаев на безвозмездной основе),

д) Расходов,  свойственных  предприятию,  ведущему  обычную финансово-хозяйственную деятельность (закупка основных средств, оборудования, сырья, содержание  транспортных средств,  необходимых для  проведения  строительно-монтажных работ,  предусмотренных по условиям договоров с Обществом и  отраженных в  актах приемки  выполненных работ формы КС-2), ООО «Волат»  не  осуществляло.  

- По  условиям договора аренды от 05.01.2006  ООО «Волат»  арендует у  Общества  автотранспортные средства и спецтехнику  в количестве 6 единиц  за ежемесячную  плату, определенную в размере  амортизационных  отчислений и арендного процента (1%).

На  основании  вышеизложенного, арбитражный апелляционный  суд считает, что суд первой  инстанции сделал  обоснованный вывод о том, что учредителями Общества и его вышеназванных контрагентов являются взаимозависимые лица, способные оказывать влияние на осуществление хозяйственной деятельности данных  предприятий,  в том числе и в  отношении  создания  условий,  влияющих  на  определение  размера  их  налоговых  обязательств.         

Таким образом,  взаимозависимость  Общества и его контрагентов,  создание  названных  выше  предприятий  незадолго  до заключения договоров с  Обществом, неритмичный характер  деятельности  предприятий,  осуществление расчетов  между всеми участниками сделок с использованием расчетных счетов, открытых в одном банке   в  совокупности  со  всеми обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела  в суде первой инстанции,  свидетельствуют о  том, что  результатом   заключения  Обществом  договоров  со  своими  контрагентами,  являются    его  недобросовестные действия   при ведении своей финансово-хозяйственной деятельности.  

При  таких  обстоятельствах,   арбитражный  апелляционный суд  согласен с позицией суда первой инстанции о том, что установленные по делу  обстоятельства  свидетельствуют  о   невозможности  реального   осуществления названными выше контрагентами  Общества   строительно-монтажных работ при отсутствии трудовых, материальных ресурсов, об отсутствии  реального исполнения  ими  своих  обязательств    по заключенным договорам и о недостоверности  и  противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных  Обществом в   качестве   доказательства  проведенных контрагентами строительно-монтажных работ.  Установленные  обстоятельства в совокупности  свидетельствуют о том,  что взаимоотношения между Обществом  и его контрагентами  (при  наличии  установленной  взаимозависимости  между  участниками сделок)  не имели разумной деловой цели  и были направлены исключительно на  получение  необоснованной налоговой выгоды  путем  уменьшения  своих налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Арбитражным апелляционным судом  признается несостоятельной  позиция  Общества о  том,  что  отсутствие  в  должностных  инструкциях  директора  Общества  положения  о подчиненности  ему  работников «Ош», ООО «Дюна», ООО «Символ», ООО «Тиман», ООО «Ритм»  и ООО «Волат»,  вывод  налогового органа  о взаимозависимости  Общества и названных  предприятий  является  незаконным.  Вывод о наличии  взаимозависимости   Общества со своими контрагентами  сделан  налоговым  органом  не  на основании  должностных инструкций  Общества  и  его контрагентов,  а исходя из  обстоятельств  создания   и  сложившихся в  процессе  осуществления  предпринимательской  деятельности взаимоотношений всех  перечисленных  выше  предприятий.

Довод   Общества о том,  что при  наличии  признаков  взаимозависимости  Общества  со  своими  предприятиями-контрагентами,  применяющими  упрощенную систему налогообложения,  Общество  лишается  права  свободного  выбора  партнеров  по сделкам,  что  приводит к нарушению  принципа равенства  участников  гражданских  правоотношений,  признается арбитражным апелляционным судом несостоятельным  на основании  следующего.

Статьями 45 и 52  НК РФ  установлено, что каждый  налогоплательщик  обязан  самостоятельно исполнить  обязанность по уплате налогов.

Нормами действующего налогового и гражданского законодательства  запрета на  заключение сделок между взаимозависимыми лицами не установлено. Однако,  заключая  подобные сделки,  налогоплательщик должен предусмотреть  возможность наступления для него  негативных последствий в налоговых правоотношениях в случае,  если   совершенные им  сделки  будут противоречить  требованиям НК РФ.  

В данном случае Инспекция,  не  вмешиваясь в  финансово-хозяйственную деятельность  Общества, определила  по результатам проведенной   выездной налоговой проверки конкретные  налоговые обязательства  налогоплательщика, с учетом  сложившихся взаимоотношений  Общества со своими контрагентами и  исходя  фактических обстоятельств,  имеющих  место  в  деятельности  налогоплательщика.

Ссылка  Общества  на  возможность  привлечения  его контрагентами  третьих лиц  для выполнения  своих обязательств по  условиям договоров, заключенных  с Обществом, об  оказании ими  услуг  иным лицам и об  аренде  техники  у  третьих лиц  не  принимается арбитражным апелляционным судом, т.к.  вопреки  требованиям  статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  доказательств  своей  позиции по данному  вопросу Обществом в материалы дела не  представлено.

Кроме того,  факт  возможной  аренды контрагентами Общества  техники у  третьих