Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А29-13799/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении Обществом сделки, в случаях если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с Обществом; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с Обществом; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с Обществом; в иных случаях, определенных уставом Общества.

Статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991  №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» раскрывает дефиницию «аффилированные лица» - аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно пункту 3 статьи 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

На основании пункта 3 статьи 40 Федерального закона  «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества: - без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; - издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; - осуществляет иные полномочия.

Как  следует из  материалов дела и установлено судом первой инстанции,  между Обществом и  ООО СПК «Темп-Дорстрой» заключены договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ. С целью выполнения своих обязательств по указанным договорам Обществом заключены  следующие  договоры на выполнение подрядных работ:

- с ООО «Ош» -  от 20.01.2006  №1,  от 20.04.2006  №13,  от  25.06.2006  №15, от  10.10.2006  №21,  от  25.02.2007  №02-07, от 01.04.2007  №06-07 (с учетом дополнительного соглашения от 25.11.2007 №1),  от 01.07.2007  №10-07; по данным договорам в  адрес  Общества   ООО «Ош»  выставило счета-фактуры на общую сумму 37 831 886 руб.;

- с ООО «Дюна» - от 31.08.2006  №17 (с учетом дополнительного соглашения от 29.01.2007 №1), от 05.01.2007 №03-07 (с учетом дополнительного соглашения от 01.04.2007  №1), от 01.07.2007  №12-07, от 25.11.2007  №16-07.; по данным договорам в адрес Общества ООО «Дюна» выставило  счета-фактуры на общую сумму 38 390 293 руб.;

- с ООО «Символ» - от 05.01.2006  №10 (с учетом дополнительных соглашений от 25.05.2006  №1 и от 25.02.2007  №2), от 20.11.2006  №24, от 05.07.2007  №09-07, от 25.11.2007  №15-07; по данным договорам в адрес  Общества  ООО «Символ»  выставило  счета-фактуры на общую сумму 37409182 руб.;

- с ООО «Тиман» -  от 16.03.2007  №04-07 (с учетом дополнительного соглашения от 01.07.2007  №1), от 25.11.2007  №17-07; по данным договорам в адрес Обществ  ООО «Тиман» выставило счета-фактуры на общую сумму 19938616 руб.;

- с ООО «Ритм» -  от 25.12.2005  №2, от 25.05.2006  №11, от 01.12.2006  №22 (с учетом дополнительного соглашения от 29.01.2007 №1), договор от 25.03.2007  №07-07, от 20.11.2007  №14-07; по данным договорам  в адрес Общества ООО «Ритм» выставило счета-фактуры в сумме 35 272 993 руб.;

- с ООО «Волат» - от 20.12.2005  №25, от 20.04.2006  №14, от 25.06.2006  №16, от 10.10.2006  №23,  от 25.02.2007  №01-07, от 25.03.2007  №08-07, 01.07.2007  №11-07, от 20.11.2007  №13-07; по данным договорам в адрес Обществ   ООО «Волат» выставило  счета-фактуры на сумму 37 638 407 руб.

В  отношении  контрагентов   Общества  из  материалов дела  усматривается  следующее:

1)  учредителем Общества  является Савинкин В.А. (доля участия 50 %),

2) еще  одним  учредителем (доля участия 20%)  и директором  Общества  является  Савинкин Е.В.  (отец Савинкина В.А.),

3) Савинкин В.А. является также  учредителем:

- ООО «Ош» (доля  участия 100%),

- ООО «Дюна» (доля участия 100%),

- ООО «Символ» (доля участия 28%),

- ООО «Тиман» (доля участия 30%),

- ООО «Ритм» (доля участия 100%,

- ООО «Волат» (доля участия 18%),

4) Савинкин Е.В. является учредителем:

- ООО «Символ» (доля участия 22%),

- ООО «Тиман» (доля участия 20%),

- ООО «Волат» (доля участия 17%).

В  отношении контрагентов  Общества  материалами  дела  подтверждается  следующее.

1.1. По ООО «Ош».

-  директор ООО «Ош» Мидловец Г.Н.  одновременно  является главным бухгалтером  Общества,

-  главный бухгалтер ООО «Ош» Зарудная Н.И.  одновременно является заместителем главного бухгалтера  Общества,

-  местонахождение  ООО «Ош»  совпадает  с адресом  фактического  расположения исполнительного органа  Общества (г.Усинск, ул.Транспортная,4/6),

-  ООО «Ош»  зарегистрировано 26.09.2005,  предприятие применяет упрощенную систему налогообложения.

-  20.10.2005 ООО «Ош»  открыт  расчетный счет  в Усинском  филиале АКБ «Северный народный банк»  (у  Общества расчетный счет открыт также  в  названном  банке),  по которому  и осуществлялись все  расчеты  с Обществом.  Исходя из  выписки по операциям по расчетному счету ООО «Ош»  единственным  источником  поступления денежных средств являются перечисления  от Общества.  Расходов,  свойственных  предприятию,  ведущему  обычную финансово-хозяйственную (закупка основных средств, оборудования, сырья, содержание  транспортных средств,  необходимых для  проведения  строительно-монтажных работ,  предусмотренных по условиям договоров с Обществом и  отраженных в  актах приемки  выполненных работ формы КС-2), ООО «Ош»  не  осуществляло.  Уплата  налоговых и других обязательных платежей  составила  всего 3%  от всей  суммы  расходов.

- Достаточных  трудовых резервов, необходимых для  проведения обусловленных  по договорам с Обществом работ,  у ООО «Ош»  не  было (так  в 2006  списочная  численность  составила: в январе –человек, в феврале 4 человека,  в  марте-мае  - по 2 человека, в июне -  отсутствовали,  в июле и августе –по 1 человеку, в сентябре - 3 человека, в октябре –человек, в ноябре и декабре –по 5 человек;  в 2007: в январе –человек, в феврале –человека, в марте –человека,  в апреле-июне –по 1 человеку,  в июле и августе –по 2 человека,  в сентябре –человек, в октябре и ноябре –отсутствовали,  в декабре –человек).

- Согласно  справкам о  предоставлении питания работникам ООО «Ош»  Общество  оказало  услуги  в  июне 2006 в отношении 1 человека (22 обеда), в апреле 2007 в отношении 1 человека (31 обед),  в мае 2007 в отношении 1 человека (31 обед),  в то время как  согласно табелям учета рабочего времени  и  налоговым карточкам  ООО «Ош»  в июне 2006  работники у него отсутствовали; в  апреле 2007  работал 1 человек только в период с 1 по 8 апреля; в мае 2007  работал 1 человек только в период  с 22 по 31 мая.

- В  актах на  списание ГСМ и МБП  в составе комиссии ООО «Ош»  содержатся подписи лиц, которые не являются работниками данного предприятия (Костина М.Е., Капиева О.Н., Агурова Е.Ю., Верейкин С.В.).  Указанные лица являются работниками Общества.

- К актам Общества  на списание МБП  в качестве основания для  списания  приложены заявления  работников ООО «Ош» (Помыткин  О.А., Иванцов А.И., Пархачев О.В.)  на  выдачу зимней  спецодежды,  составленные  на  имя и утвержденные директором Общества.

- Материально-ответственные лица Общества  постоянно выдавали  работникам ООО «Ош»  запасные части и прочие материалы  для проведения текущего  ремонта, принадлежащих Обществу  транспортных средств и  специальной техники, которая  в  свою очередь была  сдана  в ООО «Ош»  в аренду;  счета-фактуры  в отношении  переданных запчастей и материалов  Обществом в адрес ООО «Ош»  не  выставлялись.

- К  счету-фактуре от 30.09.2007  №515,  выставленному в адрес ООО «Ош»  приложен акт от 30.09.2007 №296  об оказанных услугах по питанию,  однако на  данном  акте  от имени заказчика поставлена  печать ООО «Символ».

- Согласно показаниям  свидетелей   Капиевой О.Н. (заведующая складом Общества),  Агуровой Е.Ю. (бухгалтер Общества), Малюх Е.Г. (главный механик Общества),  Мидловец Г.Н. (главный бухгалтер Общества  и  директор ООО «Ош»)   установлены  следующие обстоятельства:

а) юридический и почтовый  адреса  ООО «Ош»  совпадают с  адресом Общества (г.Усинск, ул.Транспортная,4/6),

б) бухгалтерские документы  по деятельности ООО «Ош»  обрабатываются  в офисе Общества,

в) основным  заказчиком  работ для ООО «Ош»   является Общество,

г) контроль  за  выполнением ООО «Ош»  строительно-монтажных работ осуществляет главный инженер Общества Мылащенко В.М. (работником ООО «Ош»  не является);  сырье для выполнения работ предоставляется Обществом,

д) в собственности у ООО «Ош»  зданий, сооружений, техники) не имеется;  техника арендовалась у Общества;  ГСМ, материалы,  спецодежда  приобретались у Общества,

е) работники Общества  постоянно  общались с работниками ООО «Ош» (проживали  и питались на  территории Общества) в связи с чем работники  Общества  считали,  что  работники ООО «Ош»  являются работниками Общества,

ж) учет прихода и расхода  материалов, отчеты по использованию ГСМ, учет работников ООО «Ош», вся бухгалтерская  документация, касающаяся  деятельности ООО «Ош», ведется  на базе  Общества.

- Договоры  с  иными лицами на поставку  ТМЦ, выполнения работ, оказание услуг   с  целью  выполнения работ, предусмотренных  в договорах с Обществом,   ООО «Ош»  не заключало.

1.2. По ООО «Дюна».

- Данное предприятие зарегистрировано 30.08.2006,  единственным учредителем является Савинкин В.А.

- Савинкин В.А.  является также учредителем Общества (доля участия 50%),  его сын  - Савинкин Е.В. –является директором и учредителем (доля участия 20%) Общества.

- Директор ООО «Дюна» Мылащенко В.М.  одновременно является главным инженером Общества; главный бухгалтер ООО «Дюна»  одновременно является  заместителем главного бухгалтера Общества.

- 22.09.2006  ООО «Дюна»  открыло расчетный счет в Усинском филиале АКБ «Северный народный банк». Других расчетных счетов ООО «Дюна» не имеет.  У  Общества расчетный счет  также открыт в  названном банке.  Все расчету  между Обществом и ООО «Дюна» проводились  в данном банке.

- Согласно выписке по расчетному счету  ООО «Дюна»  единственным источником  поступления денежных средств  является  Общество.  Поступления  иных денежных  средств  (от реализации  товаров, работ, услуг, реализации имущества и т.п.)  не  происходило.

- Расходов,  свойственных  предприятию,  ведущему  обычную финансово-хозяйственную (закупка основных средств, оборудования, сырья, содержание  транспортных средств,  необходимых для  проведения  строительно-монтажных работ,  предусмотренных по условиям договоров с Обществом и  отраженных в  актах приемки  выполненных работ формы КС-2), ООО «Дюна»  не  осуществляло.  Расходование денежных средств со счету  в  уплату  налогов и иных обязательных платежей составило всего  7%  от поступившей на  расчетный счет суммы.    

- ООО «Дюна»   применяет упрощенную систему налогообложения.

- В  собственности  ООО «Дюна»  объектов  недвижимости и  транспортных  средств не имеется.

- Списочная численность  ООО «Дюна»  составила  за 2006: в сентябре –человека, в октябре и ноябре –по 6 человек, в декабре –человека;  в 2007: в январе-марте –по 4 человека, в апреле –человек, в мае и июне –по 2 человека, в июле –человек, в августе и сентябре –по 2 человека,  в октябре и ноябре –отсутствовали, в декабре –человека.

- В актах на списание  ГСМ и МБП  в составе комиссии ООО «Дюна»  содержатся подписи Капиевой О.Н., Агуровой Е.Ю., Хилобок О.В.  (данные лица  являются работниками Общества).

- К актам Общества  на списание МБП  в качестве основания для  списания  приложено заявление Арещенко В.В. (работник ООО «Дюна»)  о выдаче  спецодежды,   составленное  на  имя и утвержденное директором Общества.

- К счетам-фактурам от 31.01.2007  №1, от 30.03.2007  №2  и от 30.06.2007  №3,  выставленным  ООО «Дюна»  в адрес Общества,  приложены акты о приемке выполненных  работ, в которых  в качестве лица, сдавшего  выполненную работу, указан Пилипенко С.Ю.,  являющийся работником  Общества.

- В  отношении выданных  Обществом  работникам ООО «Дюна» запасным частям и  материалам  счета-фактуры  Обществом не  выставлялись;  стоимость переданных в ООО «Дюна»  материалов  в  составе  полученной Обществом  выручки  не учитывалась.

- Согласно табелям учета рабочего времени и налоговым карточкам формы 1-НДФЛ  в ООО «Дюна»  числятся  машинисты бульдозера и  экскаватора Сайфуллин Р.К., Капустин С.Г., Блинов А.Н.,  Вавилов А.И., Жтганов С.Х., в то время как в ООО «Дюна»  бульдозеры и экскаваторы отсутствуют.  По договорам аренды с Обществом  бульдозеры и экскаваторы  в ООО «Дюна» также не передавались.  Исходя из   бухгалтерского и налогового  учета ООО «Дюна»  усматривается,  что расходы  по эксплуатации,  содержанию,  привлечению на договорной основе  спецтехники  ООО «Дюна»  не  производились.

- Согласно показаниям  свидетелей   Капиевой О.Н. (заведующая складом Общества),  Агуровой Е.Ю. (бухгалтер Общества), Малюх Е.Г. (главный механик Общества),    установлены  следующие обстоятельства:

а) бухгалтерские документы  ООО «Дюна»  обрабатывались в офисе Общества;  обязанности главного бухгалтера  ООО «Дюна»  исполняла Зарудная Н.И. (заместитель главного бухгалтера Общества),

б) работники  Общества  считали,  что   работников ООО «Дюна» - это  работники  самого Общества,

в) для  осуществления  деятельности ООО «Дюна»  запасные части и материалы  выдавались  Обществом; контроль за работами, выполняемыми  ООО «Дюна»,

г) договоров субподряда с  иными  организациями  для целей выполнения  своих обязанностей по условиям договоров, заключенных с Обществом, ООО «Дюна»  не заключало.  

1.3. По ООО «Символ».

- Данное предприятие зарегистрировано 08.10.2003;  учредителями являются  следующие  физические лица:

а) Савинкин В.А. (доля участия 28%) -  учредитель Общества (доля участия 50%),  генеральный директор ООО «СПК «Темп-Дорстрой» (учредитель и генеральный подрядчик Общества,

б) Савинкин Е.В. (доля участия 20%) –сын Савинкина В.А.,

в)