Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу n А62-6159/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО «Промэкс» генеральным директором Саркисяном В.Р., со стороны                                ООО «ГрадСтрой» – генеральным директором Звоновым В.И., который являлся генеральным директором ООО «ГрадСтрой» с 17.05.2010.

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО «Промэкс» Саркисян В.Р. (протокол допроса от 12.12.2012 № 698) сообщил, что договор заключен при личной встрече с руководителем ООО «ГрадСтрой» Звоновым В.И. на территории ООО «Промэкс». При заключении договора присутствовал и Максименко М.В. Вспомнить, проверялись ли документы и полномочия должностных лиц подрядчика, Саркисян В.Р. не смог. Связь с руководителем ООО «ГрадСтрой» осуществлялась посредством телефонной связи и при личных встречах на территории общества, когда Максименко М.В. (являлся генеральным директором ООО «ГрадСтрой» с 03.05.2012) лично приезжал в город Ярцево (примерно 4–6 раз).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО «Промэкс» находится на охраняемой территории, принадлежащей ООО «ЯХБК» с действующей пропускной системой. Согласно представленным служебным запискам на выдачу временных пропусков, количество человек, на которых были поданы заявки для выдачи пропуска на территорию ООО «Промэкс», составляет 7 (Базин А.В., Татьянин С.И., Шутов И.Н. Костенко Д.И., Фозилов И.А., Святецкий Н.М., Симочкин А.В.).

Допрошенный налоговым органом при проведении камеральной налоговой проверки в качестве свидетеля Симочкин А.В. (лицо, на которое был выписан пропуск для осуществления ремонтных работ в ООО «Промэкс) показал, что такие организации, как ООО «Микс» (кадровое агентство, от которого были предоставлены работники для выполнения ремонтных работ ООО «Промэкс»), ООО «Промэкс» ему не известны, никаких работ в ООО «Промэкс» он не осуществлял, в городе Ярцево Смоленской области никогда не был.

Из показаний Максименко М.В., полученных при проведении камеральной налоговой проверки, следует, что он, являясь руководителем ООО «ГрадСтрой», не смог пояснить, кем зарегистрирована организация, затруднился назвать численность работников, пояснил, что для проведения строительно-ремонтных работ в                              ООО «Промэкс» работники были предоставлены кадровым агентством «Микс» численностью около 30 человек.

Налоговым органом установлено, что согласно данным информационного ресурса численность работников ООО «Микс» составляет 30 человек, 29 из которых зарегистрированы по юридическому адресу регистрации ООО «Микс» и являются гражданами Узбекистана, из них ни один не указан в служебных записках.

Из объяснений Максименко М.В, данных им позднее, следует, что в 2012 году между ООО «ГрадСтрой» и ООО»Промэкс» был заключен договор на выполнение строительных работ по реконструкции здания, расположенного в г. Ярцево Смоленской области. Указанные работы выполнялись работниками ООО «ГрадСтрой» Святецким Н.М и Базиным А.В., сам он занимал должность генерального директора с мая 2012  года по октябрь 2012 года.

На основании указанных обстоятельств инспекцией сделан вывод о том, что Максименко М.В. путается в показаниях, дает противоречивые и неполные сведения относительно сделки между ООО «ГрадСтрой» и ООО «Промэкс».

Кроме того, справки формы 2-НДФЛ за 2011 год ООО «ГрадСтрой» в налоговый орган не представлялись, а в 2012 году представлены на двух работников – самого Максименко М.В и бухгалтера Дорофееву С.П., на работников ООО «ГрадСтрой» Святецкого Н.М. и Базина А.В. не представлялись. Согласно сведениям из федеральных информационных ресурсов инспекцией установлено, что Базин А.В. не получал какие-либо доходы в 2012 году от ООО «Микс», ООО «ГрадСтрой» и от ООО «Промэкс», что также свидетельствует о том, что он не мог выполнять ремонтные и строительные работы от имени ООО «Микс» и ООО «ГрадСтрой» для ООО «Промэкс».

Показания заместителя генерального директора ООО «ЯХБК» Бадылева A.M. (протокол допроса от 22.07.2014) подтверждают лишь факт разрешения проезда автомобиля Форд Транзит гос. номер Н249КЕ67 через проходную ООО «ЯХБК» и фиксации данного обстоятельства в рабочих журналах КПП. Проход либо проезд посторонних людей через КПП ООО «ЯХБК» на территорию ООО «Промэкс» без выдачи пропусков возможен, в порядке исключения, под ответственность руководителя предприятия. Дрыгин С.В. показал, что количество работников, занятых на работах, около 20–30 человек. Из первоначальных показаний генерального директора общества –Саркисяна В.Р. следует, что строительно-ремонтные работы осуществляли 5–10 человек, рабочие были наняты подрядчиком, их пропуск на объект осуществлялся на основании служебных записок, на основании которых выдавались пропуска. При проведении контрольных мероприятий установлено, что служебные записки о допуске на территорию ООО «Промэкс» выписывались на 7 человек. (Базина А.В., Татьянина С.И., Шутова И.Н., Костенко Д.И., Фозилова И.А., Святецкого Н.М., Симочкина А.В.). Таким образом, показания заместителя генерального директора ООО «ЯХБК» Бадылева A.M. и показания генерального директора ООО «Промэкс» Саркисяна В.Р. в отношении численности рабочих, осуществлявших ремонтно-строительные работы на территории общества, не полностью согласуются между собой.

Судом первой  инстанции 16.01.2015 по ходатайству общества в качестве свидетелей допрошены заместитель генерального директора ООО «Ярцевский хлопчатобумажный комбинат» Бадылев Александр Михайлович, заместитель генерального директора ООО «Промэкс» Дрыгин Сергей Владимирович, инженер                       ООО «Промэкс» Колесников Юрий Геннадьевич, водитель Иванов Андрей Петрович. Указанные свидетели подтвердили допуск и присутствие на территории ООО «Промэкс» для проведения строительно-ремонтных работ неизвестных лиц, личность которых никем не устанавливалась, их принадлежность к организации ООО «ГрадСтрой» либо иной организации никому не известна и никак не проверялась.

Таким образом, показания данных лиц не подтверждают осуществление строительно-ремонтных работ именно спорным контрагентом ООО «ГрадСтрой».

Вместе с тем, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

В подтверждение обоснованности заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по приобретению товара конкретным, а не «абстрактным» контрагентом. Фактическое наличие и дальнейшее использование товаров (работ, услуг) не может являться достаточным доказательством реальности хозяйственных операций между Обществом и заявленным им контрагентом при отсутствии тому надлежащих и достоверных доказательств, отвечающим требованиям статей 67, 68 Кодекса.

Договор между обществом и ООО «ГрадСтрой» датирован 02.09.2011, а представленные первым счет-фактура от 30.11.2012 № 7 и акт о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 7 подписаны от имени Максименко М.В., который являлся руководителем ООО «ГрадСтрой» по октябрь 2012 года, что свидетельствует о формальном составлении данных документов.

Инспекцией установлено отсутствие у ООО «ГрадСтрой» имущества, транспортных средств, необходимого персонала.

При анализе расчетного счета ООО «ГрадСтрой» инспекцией установлено, что на расчетный счет ООО «ГрадСтрой» поступали денежные средства только от                          ООО «Промэкс», следовательно, ООО «Промэкс» являлось единственным заказчиком подрядных работ.

Анализ организаций, в адрес которых ООО «ГрадСтрой» перечисляло денежные средства, также не свидетельствует о реальности финансово-хозяйственных операций между ООО «ГрадСтрой» и получателями денежных средств.

Так, ООО «ГрадСтрой» в 2012 году перечисляло денежные средства за строительную технику ООО «Фортуна» и ООО «СтройКомфорт». У данных организаций отсутствует имущество и транспортные средства. Сведения формы 2-НДФЛ о суммах выплаченной заработной платы сотрудникам в 2012 году ООО «Фортуна» не представлялись; ООО «СтройКомфорт» представлены справки по форме 2-НДФЛ только на 2 человек, в том числе, на Дорофееву Светлану Петровну, являвшуюся главным бухгалтером  ООО «ГрадСтрой».

Руководители и учредители ООО «Фортуна» и ООО «СтройКомфорт» относятся к категории «массовых»: учредитель ООО «СтройКомфорт» Семенов А.Г. является руководителем ещё в 9 организациях, директор ООО «СтройКомфорт» Иршутов Б. В. является генеральным директором в 6 организациях; генеральный директор                           ООО «Фортуна» Дмитриев А. А. является директором также в 4 организациях.

Операции, проводимые по расчетным счетам ООО «СтройКомфорт» не свидетельствуют об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности, поскольку не осуществлялись перечисления денежных средств в качестве оплаты расходов, связанных с содержанием и эксплуатацией, ремонтом, техническим обслуживанием собственных или арендованных помещений, транспортных средств, почтовых расходов, услуг связи.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам указанных организаций, проведенного инспекцией, усматривается отсутствие совершения операций, свойственных нормальной хозяйственной деятельности.

Данные факты свидетельствуют об отсутствии у организаций-получателей денежных средств ООО «ГрадСтрой» трудовых и материальных ресурсов и невозможности осуществления хозяйственных операций с ООО «ГрадСтрой».

При анализе расчетного счета ООО «ГрадСтрой»  инспекцией также установлено, что оплата за электроэнергию, за услуги связи, другие коммунальные услуги и за аренду помещения не производилась, то есть ООО «ГрадСтрой» не несло никаких расходов, неизбежно возникающих в ходе осуществления организацией финансово-хозяйственной деятельности.

Из материалов дела усматривается, что ООО «ГрадСтрой» имело лицензию на строительство зданий и сооружений от 15.10.2007.

Федеральным законом от 22.07.2008 № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 148-ФЗ) предусмотрено выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам; требование о лицензировании в области строительства признано утратившим силу.

Согласно статье 5 указанного Закона осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства разрешалось по выбору исполнителя соответствующих видов работ в том числе на основании лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», только до 1 января 2010 года.

Таким образом, для того, чтобы в законном порядке осуществлять строительно-ремонтные работы с 1 января 2010 года, когда лицензии прекратили свое действие, строительная организация должна вступить в саморегулируемую организацию и получить допуск к соответствующим работам.

Следовательно, на момент заключения договора между заявителем и                              ООО «ГрадСтрой» (02.09.2011) лицензия ООО «ГрадСтрой» на строительство зданий и сооружений от 15.10.2007 действующей не являлась (с 01.01.2010).

Также на момент заключения договора между обществом и ООО «ГрадСтрой» (02.09.2011) ООО «ГрадСтрой» членом саморегулируемой организации не являлось, в связи с чем с 01.01.2010 строительно-ремонтные работы не могло осуществлять.

Впоследствии ООО «ГрадСтрой» получено свидетельство № 0169-01-2012-7814382263-С-241, выданное СРО НП «ОПОРА-Строй», о допуске к определенному виду или видам работ, по строительству.

Согласно акту плановой камеральной проверки деятельности члена саморегулируемой организации некоммерческого партнерства строительных организаций «ОПОРА-Строй» в части соблюдения требований к выдаче свидетельств о допуске от 10.07.2013 № 169, установлено, что деятельность ООО «ГрадСтрой» не соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске (в том числе отсутствуют работники, имеющие необходимое образование соответствующего профиля и соответствующий стаж работы).

Решением совета директоров от 21.10.2013 было прекращено действие свидетельства о допуске от 18.06.2012, а 01.11.2013 ООО «ГрадСтрой» исключено из членов партнерства.

Кроме того, впоследствии в ходе выездной налоговой проверки инспекцией направлен запрос в администрацию г. Ярцево для представления сведений на выдачу разрешений на строительство и информации о вводе объектов в эксплуатацию. Получен ответ (вх. № 08575 от 16.10.2013) о том, что от 02.03.2012 выдано разрешение                       № RU67525101-22 на реконструкцию здания стройбазы на основании заявления                       ООО «Промэкс» от 01.03.2012, рабочего проекта, выполненного ООО «Смолстройпроект» сроком до 15.05.2012. По вопросам взаимоотношений ООО «Промэкс» с                                 ООО «Смолстройпроект», выполнявшим рабочий проект реконструкции здания, инспекцией в ходе проведения проверки в ИФНС по г. Смоленску направлено поручение об истребовании документов у данной организации. От ООО «Смолстройпроект» поступили пояснения о том, что взаимоотношения с ООО «Промэкс» не осуществлялись (вх. № 2267 от 06.11.2013).

Указанные обстоятельства подлежат оценки в совокупности и взаимосвязи.

Подтверждение налоговых вычетов по НДС в ходе камеральной налоговой проверки за 3 квартал 2012 года, заявленным по работам, выполненным                                ООО «ГрадСтрой», не свидетельствует о правомерности их заявления в                                              4 квартале 2012 года, при этом впоследствии в ходе выездной налоговой проверки установлен излишнее возмещение НДС из бюджета за 3 квартал 2012 года и доначислен НДС за 2 квартал 2012 года.

Таким образом, установленные в отношении контрагента ООО «ГрадСтрой» обстоятельства в совокупности (отсутствие у контрагента необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности и выполнения обязательств по договорам в силу отсутствия ресурсов, необходимых для выполнения обязательств (персонала, техники, иного имущества), а также расходных операций, свойственных хозяйственной деятельности (выплата заработной платы, уплата налогов и другое)) позволяют сделать вывод о невозможности выполнения названной организацией спорных работ ввиду отсутствия у нее необходимых условий для