Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу n А36-7097/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

дохода. Расчёт убытков произведён в отношении всего комплекса доменной печи №7, к строительству которого истец имел отношение только в части насосной станции оборотного цикла охлаждения доменной печи №7.

Доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец предполагал получить заявленный доход и утратил эту возможность именно в результате названных действий ответчика, в дело не представлены.

Довод истца о взыскании им упущенной выгоды не как неполученные им, а как полученные правонарушителем доходы, не соответствует смыслу статьи 15 ГК РФ, предусматривающей возмещение потерпевшему именно неполученных им (по вине правонарушителя) доходов.

При таких обстоятельствах, отсутствуют правовые основания для удовлетворения требования истца о взыскании 15 452 499 425 руб. убытков.

Встречные требования ОАО «НЛМК» о взыскании убытков в сумме 40 195 040,90 руб., включая оплату за проведение Липецкой Торгово-промышленной палатой экспертизы в сумме 601 000 руб. и 39 594 040,90 руб. расходов на устранение недостатков, допущенных ООО «НПО «ИРВИК» в связи с ненадлежащим исполнением Договора, судом первой инстанции признаны обоснованными. Судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов Арбитражного суда Липецкой области в указанной части.

Согласно пункту 14.1 Договора подрядчик несёт ответственность за ненадлежащее выполнение работ согласно условиям договора.

В пунктах 14.5 и 14.6 Договора стороны предусмотрели, что, если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные части комплекса или комплекс в целом, при условии нормальной эксплуатации заказчиком, имеют дефекты, которые являются следствием ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, то заказчик совместно с подрядчиком составляет Рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения. Подрядчик обязуется устранить любой такой дефект своими силами в согласованные сроки. В случае неоднократного обнаружения дефектов одних и тех же частей Комплекса Подрядчик по требованию Заказчика за свой счёт заменит или отремонтирует эти части и дополнительно примет конструктивное решение по устранению дефекта. В случае если подрядчик откажется от составления или подписания Рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт экспертизы, составленный экспертом Торгово-промышленной Палаты РФ. Оплата услуг эксперта производится стороной, признанной экспертом ответственной за возникновение дефекта.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, письмом от 26.04.2012 исх. №195/00446 ОАО «НЛМК» уведомило ООО «НПО «ИРВИК» о необходимости прибыть на 18-ой календарной неделе для составления и подписания рекламационного акта, приложив проект рекламационного акта с перечнем дефектов. На полученное от стороны уведомление ООО «НПО «ИРВИК» письмом от 03.05.2012 исх. №1786 указало на несоответствие условиям Договора и пункту 14.5 действий ОАО «НЛМК» по несвоевременному составлению рекламационного акта в одностороннем порядке, возражая против перечисленных в Акте повреждений, дефектов и причин их возникновения. В том числе, ООО «НПО «ИРВИК» заявило, что с 30.08.2011 не принимает в свой адрес «замечания» заказчика, несоответствующие оформленным документам и явившиеся результатом незаконной эксплуатации непринятого объекта.

Согласно пункту 14.7 Договора, в случае если подрядчик в течение срока, указанного в Рекламационном акте, не заменит некачественную часть Комплекса или не устранит дефекты и недоделки, указанные в Рекламационном акте, то заказчик имеет право, без ущемления своих прав по гарантии на оставшиеся части Комплекса, самостоятельно или третьим лицом заменить некачественную часть или устранить дефекты и выставить в счёт Подрядчика соответствующие соразмерные расходы с учётом положений по ответственности настоящего Договора. Подрядчик обязуется оплатить фактические расходы в течение 30 дней с даты получения соответствующих счетов заказчика. В противном случае заказчик имеет право вычесть данную сумму из гарантийной суммы на гарантийный срок согласно пункту 4.4 настоящего Договора.

Как следует из пункта 1 статьи 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Заявив возражения против перечисленных в полученном от ответчика проекте рекламационного акта повреждений, дефектов и причин их возникновения, истец не воспользовался своим правом на участие в составлении Рекламационного акта в порядке, предусмотренном пунктом 14.5 Договора. Между тем, именно двусторонний акт определён сторонами как допустимое доказательство выявления и фиксации дефектов и причин их появления.

Вследствие отказа истца от составления двухстороннего рекламационного акта, 13 июля 2012 года ответчик заключил с Липецкой Торгово-промышленной палатой соглашение на проведение экспертизы на предмет выявления и фиксации фактов ненадлежащего исполнения строительных работ, дефектов в работе поставленного и смонтированного оборудования, определения причин их возникновения и ответственной (виновной) стороны на объекте «Насосная станция оборотного цикла охлаждения доменной печи № 7 химически очищенной водой и оборотного цикла водоснабжения газоочистки доменной печи № 7» (т.7 л.д.123-125).

Окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов стало экспертное заключение №326-02-00490, подготовленное Липецкой Торгово-промышленной палатой (т.5 л.д.110-194, т.6 л.д.1-20).

Из названного экспертного заключения следует, что экспертами выявлены проектные, строительные, технологические, монтажные, пусконаладочные дефекты и установлена ответственность истца за их допущение. Стоимость проведённой экспертизы составила 601 000 руб., которая была оплачена ответчиком Липецкой ТПП платёжными поручениями №47255 от 24.07.2012 и №67929 от 29.10.2012 (т.7 л.д.126, 127).

Довод истца о неправомерном участии Липецкой ТПП в составлении экспертного заключения по выявлению дефектов в работе, тогда как Договором предусмотрено участие Торгово-промышленной палаты РФ, судом первой инстанции правомерно отклонён, поскольку в соответствии со статьями 5, 7, 14 Федерального закона Российской Федерации «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 07.07.1993 №5340-1, торгово-промышленные палаты образуются на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, их членами могут быть любые российские предприятия, предприниматели и все территориальные торгово-промышленные палаты являются членами Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Таким образом, членство в Торгово-промышленной палате Российской Федерации основано на принципе территориальности, что, в свою очередь, не может являться дискриминирующим признаком.

Проведение экспертизы Липецкой ТПП, а не Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обусловлено тем, что, в силу статьи 12 Закона от 07.07.1993 №5340-1 к компетенции территориальных торгово-промышленных палат отнесено проведение по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертиз, контроля качества, количества, комплектности товара. Торгово-промышленная палата Российской Федерации осуществляет проведение экспертиз через территориальные торгово-промышленные палаты и аккредитованных ею экспертов.

При таких обстоятельствах, учитывая положения пунктов 14.1, 14.5, 14.6 Договора, ответчик правомерно поручил проведение экспертизы Липецкой ТПП с составлением акта, который при отсутствии двустороннего акта является, как договорились стороны, окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов и их характера.

Таким образом, экспертное заключение №326-02-00490 Липецкой ТПП признаётся допустимым и относимым письменным доказательством в силу статей 67, 68, 75 АПК РФ, подтверждающим факт наличия дефектов в выполненной истцом работе.

На основании статей 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору реальные убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пункт 1 статьи 754 ГК РФ предусматривает, что к недостаткам строительных работ относятся допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами.

Пунктом 14.3 Договора предусмотрен срок гарантии на комплекс – 12 месяцев с даты подписания «Протокола об успешном завершении гарантийных испытаний работоспособности оборудования и ввода в эксплуатацию».

Норма статьи 755 ГК РФ относит бремя доказывания невиновности за обнаруженные недостатки в пределах гарантийного срока на подрядчика, т.е. на истца. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции допустимых и бесспорных доказательств своей невиновности в допущенных недостатках при выполнении подрядных работ истец не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Данная норма является специальной по отношению к общим правилам возмещения убытков, установленным статьёй 15 ГК РФ, и предоставляет право заказчику устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 16 информационного письма Президиум ВАС РФ №51 от 24.01.2000).

В пункте 14.7 Договора стороны предусмотрели право заказчика, без ущемления своих прав по гарантии, самостоятельно или третьим лицом заменить некачественную часть или устранить дефекты и выставить в счёт подрядчика соответствующие соразмерные расходы. Подрядчик обязуется оплатить расходы в течение 30 дней с даты получения соответствующих счетов заказчика. В противном случае заказчик имеет право вычесть данную сумму из гарантийной суммы на гарантийный срок согласно пункту 4.4 Договора.

В соответствии со статьёй 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определённую работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесённых необходимых расходов и других убытков.

С целью установления соответствия выполненного ООО «НПО «ИРВИК» комплекса работ по Договору, а также для определения стоимости устранения выявленных, в том числе экспертным заключением №326-02-00490 Липецкой ТПП, недостатков, дефектов определением Арбитражного суда Липецкой области от 11.04.2013 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Экспертный Центр «Академстройнаука».

Согласно выводам экспертного заключения №07/04-13 от 12.02.2014 (т.38 л.д.71-159), комплекс работ, выполненный ООО «НПО «ИРВИК», в целом соответствует договору №643/05757665/1860018 от 21.01.2008, Приложениям к нему, протокольным решениям, проекту, УСР №3, в части объёма выполнения. Выявленные отдельные недостатки, дефекты в части качества работ – несоответствия проектным и нормативным требованиям, условиям договора приведены в таблице №№1-2 экспертного заключения. Период их проявления (до наступления гарантийного срока или в его период) указан в таблице №2. Причина их образования связана с нарушением технологии производства (некачественное проведение работ и поставленных изделий с нарушением проектных и нормативных требований), ненадлежащей эксплуатацией, ошибками в проектировании, неполной передачей исполнительной документации по объекту от подрядчика к заказчику. Стоимость устранения недоделок, дефектов в работе истца составила 39 594 040,90 руб.

Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в совместном Постановлении №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указали, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причинённых гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств,