Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 по делу n А08-515/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

на наклонные участки перекрытия на толщину утеплителя. При проведении натурных обследований поверхностей стен облицованных гипсокартоном выявлено не было. Объем работ по позиции локальных смет «устройство перегородок из гипсокартона» был вычислен на основании выполненных измерений геометрических параметров (размеров) жилых домов, которые указаны в Актах осмотра.

Объем позиции «металлочерепица - Монтерей» был принят на основании проектно-сметной документации и форм КС-2 ООО «ХимСтрой». Данное обстоятельство указано на стр. 9 заключения ООО «Строительная экспертиза» «По результатам строительно- технйческой экспертизы объемов, стоимости и качества выполненных работ ООО «ХимСтрой» по договору строительного подряда №542 от 27.09.2011 г. Экспертиза выполнена на основании определения Арбитражного суда Белгородской области от 19 июня 2013 года по делу №А08-515/2013».

Основание применения расценки 594,33 по виду работ «кладка кирпичных стен» (домов №61, 62, 78, 79, 80, 81) связано с тем, что данная расценка для кладки вентканалов указана в поз. 43 сметной документации (коттедж тип 4а участок 78) разработанной ЗАО «Белгородгражданпроект-плюс» в декабре 2009 г. Отсутствие вида работ «кладка кирпичных стен» в локальной смете дома №63 связано с отсутствием данного вида работ в формах КС-2 ООО «ХимСтрой», а также выполнением этого вида работ ООО «БелЗНАК». Объем вида работ «устройство желобов подвесных» был рассчитан на основании выполненных геометрических измерений и арифметических подсчетов.

Объем вида работ «кладка кирпичных стен» и количество штук кирпича по дому №78 был принят на основании данных поз. 43 сметной документации (коттедж тип 4а, участок 78) разработанной ЗАО «Белгородгражданпроект-плюс» в декабре 2009 г., указанный в форме КС-2 на стр. 67 тома 1 дела № А08-515/2013 объем кладки вентканалов 10,65 м3 не учитывался, так как он превышает величину указанную в сметной документации и частично был выполнен другим подрядчиком (ООО «БелЗНАК»), Количество штук кирпича было принято на основании его расхода предусмотренного программным комплексом «ГОССТРОЙСМЕТА 2», что также соответствует норме расхода кирпича указанной в таблице 8-6 «Нормативных показателей расхода материалов. Сборник 08. Конструкции из кирпича и блоков». Объем по виду работ «оштукатуривание стен» дом №81 был определен на основании выполненных измерений геометрических параметров (размеров) жилого дома №81, которые указаны в Акте предварительного осмотра №1 (дом №81) от 9.07.2013 путем выполнения следующих вычислений:

2*2,9*(2,47+4,55)-1,68*1,5-0,69*2,1-0,9*2,12+2*2,97х(1,31+1,47)-0,69х2,1+2*2,98*(1,5+1,34)-       0,71x2,2+2x2,94х(4,41+4,56)-1,68*1,52-0,9*2,12-1,3*2,12-0,9x2,12-0,71*2,2+2*2,94х(4,57+5,56)-1,3x2,12-1,68x1,52-1,72x1,54+1,91x2,94-1x2,12+1,48x2x2,94-0,9x2,12-0,71x2,2+2x2,82х(4,57+4,41)-0,58x1,35-0,98x1,35-0,55x1,37-0,9x2,09-0,92x2,09-0,9x2,09-0,81x2,17-1,39x1,43+0,22х(2,77x2+2,9)+2,81х(1,39+2,89)-0,81x2,17+2x2,82х(2,49+4,56)-0,57x1,49-0,58x1,48-0,9x2,09+2x2,81х(4,55+4,1)-1,85x1,42-0,92x2,09-4,55x1,29+2x2,83х(4,54+3,09)-1,44х1,42-0,9x2,09-1,31x4,54-4,55x2x2,82+ +49,53x0,2=310,07 м2.

Экспертами при ответе на вопрос о фактической стоимости выполненных истцом работ по договору №542 условие дополнительного соглашения №1 от 20.08.12г. (п.З) в соответствии с которым стороны пришли к соглашению уменьшить стоимость работ по настоящему договору на 463 492,50 руб. не учитывалось. Данное уменьшение возможно только учесть путем уменьшения первоначального индекса договорной цены, который экспертам в связи с выполнением комплекса строительно-монтажных работ по возведению жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве семи зданий (позиций 61, 62, 63, 78, 79, 80 и 81) в селе Солдатское, Ракитянского района, Белгородской области двумя подрядными организациями ООО «БелЗНАК» и ООО «ХимСтрой» определить не представляется возможным.

Возможность произвести расчет затрат, необходимых для устранения последствий  демонтажа  конструкций потолков  мансардных  этажей, а также мест    сверления    отштукатуренных    поверхностей    внутренних    существует    . стоимость затрат на восстановление составляет 9134 руб. (Приложение 1). ООО     «Строительная     экспертиза»     имеет      возможность     провести

неразрушающий контроль качества выполненных работ по утеплению наружных стен с использованием тепловизора. Для проведения данной работы необходимо наличие установленных оконных и дверных заполнений, а также разница между температурой наружного и внутреннего воздуха не менее 15 С0. Срок выполнения данной работы 14 рабочих дней, стоимость проведения - 98 000 рублей.

В суде первой инстанции эксперт  Ежеченко  Д.А.    дал  устные  разъяснения  по экспертизе и ответил     на дополнительные вопросы сторон и суда. 07.02.2014  ответчик  заявил  о  назначении   по делу  дополнительной строительно-технической экспертизы, производство которой просил поручить ООО «Строительная экспертиза».

21.02.2014  истец   заявил  о  назначении  по  делу  дополнительной судебной строительно – технической экспертизы.

Определением от 27.02.2014 арбитражный суд назначил по делу дополнительную строительно – техническую экспертизу, производство которой поручил ООО «Строительная экспертиза»     (л.д. 65-69 т. 4).

По      заключению      ООО  «Строительная      экспертиза»  по      результатам

экспертизы качества выполненных работ по утеплению наружных стен жилых домов от 08.05.2014 №08-05-14 для утепления стен домов подрядчиком был применен минераловатный материал типа «Izovol» плотностью 50 кг/м3, толщиной 50 мм. В связи с этим стоимость фактически выполненных подрядчиком работ необходимо увеличить на 18 869 рублей, т. е. на разницу в стоимости между утеплителем Л-35 и Ст-50 (115126-96 257=18 869) (см. Приложение 3). Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ после замены утеплителя с марки Л- 35 на Ст-50 составляет 7 669 028 рублей.

Качество выполненных ООО «ХимСтрой» работ не соответствует строительным нормам и правилам в части выполнения работ по утеплению наружных стен жилых домов (позиций 61, 62, 63, 79, 80 и 81) на площади 14,04 м2.

По пункту «а» стоимость работ, выполненных ООО «ХимСтрой» по договору №542 от 27.09.2011 г. с недостатками исходя из договорных расценок - в части выполнения работ по утеплению наружных стен жилых домов составляет 4 008 рублей (см. Приложение 3).

По   пункту   «б»   стоимость   затрат   (работы   и   материала),   необходимых для устранения  недостатков      или      переделки      (в      отношении      неустранимых недостатков)  работ,  выполненных  ООО  «ХимСтрой»  по  договору  №542  от 27.09.2011   -   в    части    выполнения   работ   по    утеплению   наружных    стен жилых домов составляет 47 907 рублей (см. Приложение 3).

Оплата   стоимости   работ   не   препятствует   предъявлению   самостоятельного требования к ООО «ХимСтрой»    об    устранении    недостатков    работ   или соразмерного уменьшения установленной цены работ. Данная позиция нашла отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11. В данном Постановлении Президиум ВАС РФ, в частности, указал, что  сам факт   наличия   некоторых  недостатков   в  выполненных   работах   не   может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

В экспертных заключениях ООО «Строительная экспертиза», письменных      и       устных      пояснениях       экспертов      ООО      «Строительная

экспертиза»     содержатся     профессиональные     мнения     лиц,     обладающих

специальными познаниями   в области строительства.

Суд области правомерно  посчитал заключения экспертиз № 11-10-13 от 11.10.2013, № 08-05- 14 от 08.05.2014, письменные и устные пояснения экспертов ООО «Строительная     экспертиза»    полными,     ясными,     выводы     экспертов не являются противоречивыми и согласуются с иными доказательствами по делу.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов ООО «Строительная экспертиза», в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертных заключений в порядке, предусмотренном ст. 161 АПК РФ, не заявлено.

При этом судом области обоснованно учтено, что ответчик без замечаний по объему, качеству и стоимости работ по спорному договору и Дополнительным соглашением к ним подписал акты ф. КС-2 и Справки ф. КС-3, акт сверки взаимных расчетов.

            Оценив     имеющиеся     в     деле     доказательства,     в     том     числе     заключения экспертиз,   письменные   и   устные   пояснения   экспертов,   спорный   договор   и Дополнительные соглашения к нему, акты ф. Кс -2, иные материалы дела, суд области правомерно посчитал, что истец выполнил работы на сумму 7669028руб.

Ответчик оплатил выполненные работы в сумме 3089950руб. 01.03.2012, 994791 руб. 96коп. 01.09.2012, 956164 руб. 80 коп. – 15.01.2013 спора по уплаченной сумме нет.

В связи с этим сумма задолженности ответчика по спорному договору составляет 2628121 руб. 24 коп. (7669028 – 5040906,76).

При этом стоимость фактически выполненных истцом работ по договору №542 должна быть уменьшена на 230070 руб. 84 коп. с учетом следующих обстоятельств.

Эксперты в своем заключении указали, что стоимость выполненных ООО «ХимСтрой», работ по возведению комплекса жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве 7-ми зданий с применением расценок, согласованных сторонами по договору строительного подряда №542 от 07.09.2011, составляет 7650159 руб. (л.д. 29 т. 3).

Давая письменное разъяснения на вопрос ответчика, экспертное учреждение пояснило, что экспертами при ответе на вопрос о фактической стоимости выполненных истцом работ по договору №542 условие дополнительного соглашения  №1  от  20.08.2012  (пункт  3)  в  соответствии  с  которым  стороны пришли к соглашению уменьшить стоимость работ по договору на 463492 руб. 50 коп. не учитывалось.

По мнению экспертов, данное уменьшение возможно только учесть путем уменьшения первоначального индекса договорной цены, который экспертам в связи с выполнением работ по возведению монтажных работ по возведению жилых домов в количестве семи зданий в с. Солдатское, Ракитянского     района,    Белгородской    области     двумя     подрядными

организациями ООО «БелЗНАК» и ООО «ХимСтрой» определить не представляется возможным (л.д. 15 т. 4).

Что касается требования о взыскании с ответчика пени в сумме 61799 руб. за период просрочки платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012, то при его решении суд области правомерно исходил из следующего.

Согласно   п.   1   ст.   329   ГК   РФ   одним   из   способов   обеспечения   исполнения обязательства является неустойка.

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ, установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 12.4 договора за нарушение заказчиком срока оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 3% от суммы просроченного платежа за весь период просрочки.

По расчету истца пени за просрочку платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012 составляет 61799 руб.

Ответчик расчет пени, представленный истцом, не оспорил. Суд проверил расчет пени находит его правильным.

Ходатайства о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и в связи с этим уменьшением размера нестойки, ответчиком не заявлено.

Арбитражный суд посчитал требования истца о взыскании с ответчика пени в сумме 61799 руб. за просрочку платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012 правомерными.

Относительно встречных требований о соразмерном уменьшении ООО «ХимСтрой» установленной за работу цены (стоимость фактически выполненных работ ) по договору № 542 от 27..09.2011 на сумму 2 489 127руб.66коп., в том числе:

- 428355руб. – на стоимость затрат необходимых для устранения выявленных недостатков работ;

-    2060772руб.66коп. – на стоимость материала, предоставленного подрядчику, но не возвращенного заказчику по окончанию работ, и о взыскании с ООО «ХимСтрой» штрафа за некачественное и несвоевременное выполнение работ по договору № 542 от 27.09.2011 в сумме 449587 руб. 73коп., пени за несвоевременное выполнение (нарушение срока) работ в сумме 1303804 руб. 40 коп., следует отметить следующее.

В соответствии с договором № 542 от 27.09.2011, подрядчик (ООО «ХимСтрой») взяло обязательство выполнить подрядные работы по строительству жилых домов с использованием своего материала, который, включался   в цену работы.

В Дополнительном Соглашении №1 от 03.11.2011 стороны оговорили, что часть строительного материала будет предоставлена подрядчику заказчиком на возвратной основе.

При этом подрядчик обязан был вернуть предоставленный материал в срок выполнения   им работ в объеме 20%   от общей   стоимости работ.

Заказчик передал подрядчику строительный материал на сумму 2060772руб.66коп. Спора между сторонами по стоимости переданного заказчиком подрядчику материала нет. В первоначальном расчете цены иска истец учитывал стоимость материала в цене работ.

Обязательства   по возврату товара подрядчик не исполнил.

В соответствии со ст. 713 п.1 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Поскольку      истцом      ООО      «ХимСтрой»       в      материалы      дела      не

представлены доказательства возврата ответчику аналогичных полученным для производства работ материалов, а ответчиком заявлено встречное требование об уменьшении цены работы на стоимость этих материалов, суд удовлетворяет это требование ответчика и уменьшает цену работы на стоимость материалов – 2 060772руб.66коп.

По заключению судебных экспертиз от 11.10.2013 №11-10-13 и от 08.05.2014 № 08-05-14 часть работ, выполненных истцом по договору № 542, имеют недостатки. Стоимость работ по устранению недостатков составляет 428355руб. (380448+47907)

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование