Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2010 по делу n А35-6023/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в границах договоров аренды между ООО «Стайл» и ИП Каплиным А.И., а также между ООО «Стайл» и ООО «Быстрый ресторан +» (81,40 кв.м.), а именно путем суммирования площади зала, занятой посадочными местами с учетом проходов между столами (54,10 кв.м.) и площади зала, занятой предметами интерьера (27,30 кв.м.).

В результате инспекцией площадь зала обслуживания посетителей определена в размере 176,25 кв.м. (94,85+81,4). Таким образом, размер площади зала обслуживания посетителей определен расчетным путем, формально исходя из площади по договорам аренды ООО «Быстрый ресторан+» и ИП Каплина А.И.

Инспекция в оспариваемом решении указывает, что части помещения, арендуемые ООО «Быстрый ресторан +», ИП Каплиным А.И. и ООО «Быстрый ресторан», разделены легкими металлическими перегородками, на этих частях находятся идентичными по форме и стилю столы и стулья. Также инспекция ссылается на показания свидетелей, подтвердивших, что посетители принимали пищу на всех столиках, расположенных на площади от раздачи до «Суши-бара», рабочий персонал убирал данную территорию, т.е. фактически для обслуживания использовались часть помещения, арендованная названными лицами. Факт использования части помещения, арендованной другими лицами, подтвержден представленными в материалы дела протоколами допроса свидетелей.

Вместе с тем, сведений о размере площади, арендованной ООО «Быстрый ресторан +» и Каплиным, занятой столами и использовавшейся заявителем, в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела протоколы осмотра, протоколы допросов, заключения эксперта, составленные в 2009 году, не могут подтверждаться обстоятельства о фактической площади зала обслуживания, имевшей место в 2006-2008 годах. Данное обстоятельство не опровергается и инспекцией, указывающей в оспариваемом решении, пояснениях по делу, что в ресторане «Сиам» отсутствуют стационарные посадочные места, расположение столов, стульев, предметов интерьера изменялось в проверяемом периоде и во время проверки.

Относительно спора сторон об обоснованности включения инспекцией в размер площади зала обслуживания посетителей площади, занятой предметами интерьера, суд первой инстанции правомерно, с учетом положений ст. 346.27 НК РФ указал, что площадь помещения, занятая предметами интерьера, не должна включаться в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Рассматривая настоящий спор по существу, с учетом установленных обстоятельств дела, суд области пришел к правомерному выводу о том, что бесспорных доказательств оказания обществом услуг общественного питания на площади, превышающей 150 кв.м., инспекцией не представлено.

Также инспекцией сделан вывод о неправомерной неуплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога (расчет доначисленных сумм налогов по данному эпизоду приобщен к материалам дела – Том 10, л.д. 27-29). Основанием послужил вывод налогового органа о получении Обществом выручки в сумме 1 065 000 руб. от оказания услуг по «обеспечению рекламной поддержки, присутствия и продаже продукции заказчика в категории пиво во всех торговых точках исполнителя» (стр. 21 оспариваемого решения - Том 1, л.д.34).

Судом установлено, что ООО «Быстрый ресторан» (исполнитель) были заключены следующие договоры с ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик), ИП Воропаевым В.Д. (официальный дистрибьютор ОАО «Пивоваренная компания «Балтика - (заказчик): договор № 1 от 15.12.2005 года (Том 10, л.д.31-33), согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика в ресторане «Сиам», расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59 (пункт 1.1), выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором (пункт 2.2). Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО «Газэнергопромбанк» в размере 440 000 руб.; договор № 01/1 от 15.02.2007 года, согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика в ресторане «Сиам», расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, в ресторане «Дача», расположенном по адресу: г. Курск, ул. Радищева,7А, ресторане «Дача-2», расположенном по адресу: г. Курск, пр-т Хрущева, 5, ресторане «Дача-3», расположенном по адресу: г. Курск, ул. Садовая,5, а также обеспечить присутствие и продажу продукции Заказчика во вновь открывающихся заведениях исполнителя; также заказчик поручает исполнителю выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором. Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО «Газэнергопромбанк» в размере 440 000 руб.; договор б/н от 01.04.2008 года, согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика во всех торговых точках исполнителя, а также во вновь открывающихся заведениях исполнителя; также заказчик поручает исполнителю выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором. Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО «Газэнергопромбанк» в размере 175 000 руб.

Согласно условиям данных договоров, «Исполнитель» обязался обеспечивать присутствие и продажу продукции заказчика в категории «пиво» на территории всех заведений исполнителя, в ассортименте, согласованном сторонами, обеспечивать рекламную поддержку по согласованию с заказчиком, закупать продукцию заказчика в ассортименте согласно приложению к договору, предоставлять доступ представителям заказчика для контроля за исполнением условий договоров. Сторонами в соответствии с данными договорами и приложениями к ним было определен ассортимент продукции и ее количество. Также сторонами была утверждена форма акта о выполнении плана закупок.

Стороны подписали акты выполненных работ: № 3 от 02.03.2006 г.,    № 2 от 06.02.2007 г., № 5 от 01.06.2007 г., № 11 от 10.09.2007 г., № 3 от 14.01.2008 г., № 10 от 20.06.2008 г., в которых со ссылкой на реквизиты договора указали наименование выполненных работ: «обеспечение присутствия и продажи продукции заказчика по договору…». В платежных поручениях заказчик указывал назначение платежа: «за продвижение продаж продукции» и «обеспечение присутствия и продажи продукции». Общая сумма денежных средств, перечисленная заказчиками (ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», ИП Воропаев В.Д.) составила 1 065 000 руб.

По мнению налогового органа, полученные обществом денежные средства являются выручкой от оказания услуг по рекламной поддержке, в связи с чем, подлежит обложению налогами по общей системе налогообложения.

Признавая указанный довод инспекции необоснованным, суд области правомерно указал на следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 ФЗ от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

Оспариваемое решение не содержит ссылок на доказательства, подтверждающие распространение обществом рекламы, не представлены они и в ходе судебного разбирательства.

Согласно статье 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон и существа смешанного договора. В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а при неясности условий определяется общий смысл договора и действительная воля сторон с учетом цели договора.

В вышеперечисленных договорах общество обязалось обеспечивать присутствие и продажу продукции заказчика в категории «пиво» на территории всех заведений исполнителя, в ассортименте, согласованном сторонами, обеспечивать рекламную поддержку по согласованию с заказчиком.

По результатам выполнения договорных обязательств были составлены акты выполненных работ с формулировкой «обеспечение присутствия и продажи продукции». Доказательств выполнения иных работ (услуг), предусмотренных договорами № 1 от 15.12.2005 г., № 01/1 от 15.02.2007 г., от 01.04.2008 г., их оплаты, в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку выплата денежных средств заказчиком не связана с выполнением каких-либо конкретных работ (оказанием услуг), была обусловлена приобретением определенного количества продукции, полученные обществом денежные средства являлись по своей природе ценовой скидкой.

При изложенных обстоятельствах следует признать верным вывод суда первой инстанции об отсутствии у инспекции правовых оснований для квалификации денежных средств в сумме 1 065 000 руб., как выручки от оказания рекламных услуг и доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Кроме того, признавая недействительным оспариваемое решение инспекции, суд первой инстанции обоснованно указал на нарушение налоговым органом ст. 101 НК РФ.

Акт налоговой проверки составляется уполномоченными должностными лицами налоговых органов по результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктам 1 и 2 статьи 100 НК РФ.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п.п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику. Исходя из положения п. 6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в 15 дней со дня получения документа.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (п. 4 ст. 101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (п. 6 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Судом установлено, что приводя данные о площади в оспариваемом решении (стр.23-Том 1,     л.д.36, стр. 26-Том 1, л.д.39), инспекция ссылается на результаты экспертизы, полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля. Из этого следует, что выводы оспариваемого