Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А48-898/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

обоснованно указано, что Предпринимателем в данном случае оспаривается решение Инспекции №47 от 08.12.2008, а не требование Инспекции №2983 по состоянию на 20.02.2009г.

Поскольку в силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отражаются лишь фактически подлежащие уплате суммы налогов, пени и штрафов, то оспариваемое решение в части предложения Предпринимателю повторно уплатить ранее уплаченные им суммы НДС, обоснованно признано судом  недействительным.

Также судом первой инстанции правомерно указано, что  при расчете недоимки по НДС за 1-й квартал 2006 г. Инспекцией необоснованно   не учтено наличие у предпринимателя в соответствии с уточненной налоговой декларацией за данный налоговый период суммы НДС к возмещению в размере 23 337 руб. (указанное обстоятельство Инспекцией не оспаривается).

Статьей 173 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007г.) было предусмотрено, что сумма НДС., подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ (п. 1 ст. 173 НК РФ).

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой НДС, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с шт. 1 и 2 п. 1 ст. 346 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ (п. 2 ст. 173 НК РФ).

При наличии у налогоплательщика недоимки по НДС, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам (п. 4 ст. 176 НК РФ).

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по НДС, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по НДС или иным федеральным налогам (п. 6 ст. 176 НК РФ).

В п. 9 ст. 176 НК РФ отдельно закреплено, что налоговый орган обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении о возмещении (полностью или частично), о принятом решении о зачете (возврате) суммы НДС, подлежащей возмещению, или об отказе в возмещении в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения. Указанное сообщение может быть передано руководителю организации, индивидуальному предпринимателю, их представителям лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату его получения.

В нарушение приведенных норм решений в порядке ст. 176 НК РФ о зачете (возврате) указанной выше суммы НДС за 1-й квартал 2006 г., подлежащей возмещению из бюджета, Инспекцией в адрес ИП Поляковой О.М. не направлялось, и Предприниматель с подобными решениями ознакомлена не была. Поэтому исчисленный к возмещению по уточненной налоговой декларации за 1-й квартал 2006 г. НДС в сумме 23 337 руб. подлежит учету при определении размера доначисленной ИП Поляковой О.М. недоимки по указанному налогу .

Ссылки Инспекции в апелляционной жалобе на то, что данная сумма налога была зачтена Инспекцией, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку Инспекцией не представлено соответствующего решения о проведении зачета в соответствии со ст.78 НК РФ.

Как следует из представленной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года, сумма налога по данному налоговому периоду составила 14903 руб. к возмещению.

Согласно материалам налоговой проверки каких-либо нарушений, связанных с исчислением налога за указанный налоговый период Инспекцией не установлено.

При этом, исходя из содержания решения Инспекции ( т.1 л.д. 65),    налоговые вычеты по НДС в размере 14732, 73 руб.  по счету-фактуре СПСПК «Весна» №529 от 15.11.2006г., дополнительно представленной налогоплательщиком с возражениями по акту проверки  были признаны Инспекцией правомерными.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о необходимости учесть данную сумму, подлежащую возмещению за ноябрь 2007 г., при определении  суммы налога на добавленную стоимость, доначисленной по решению Инспекции.

 Ссылки Инспекции на возможность учета данной суммы налога только в случае  представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации за ноябрь 2006 г., судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в ходе выездной налоговой проверки при определении суммы налога, подлежащей доплате налогоплательщиком и применении ответственности за неуплату налога , налоговым органом должна быть установлена действительная ( фактическая ) обязанность налогоплательщика по его уплате.

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда о неправомерности доначисления НДС суд обоснованно признал неправомерным доначисление пени по НДС в сумме 12 416,20 руб.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Судом первой инстанции признано недействительным решение инспекции в части привлечения предпринимателя  к ответственности за неуплату НДС в сумме 8 018,63 руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что в части привлечения Предпринимателя к ответственности в виде штрафа в сумме 210, 05 руб. решение Инспекции признано недействительным излишне в силу следующего.

Как указано выше, Предпринимателем оспаривалось доначисление НДС в сумме 40 093,15 руб., в том числе за 2 квартал 2005 г. – 1052,50 руб., за 1 квартал 2006 г. - 23337 руб.,  за апрель 2006 г. в размере 1067, 28 руб, за декабрь 2006 г. в размере 14 636, 37 руб., соответствующие пени и штрафы.

Судом требования Предпринимателя удовлетворены полностью.

При этом,  судом признано незаконным привлечение Предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в сумме 8018,63 руб. (40 093,15 руб. * 20%).

Между тем, как следует из пункта 3.2. резолютивной части решения Инспекции № 47 от 08.12.2008, (стр.52 – т.1, л.д.74), Инспекция не привлекала Предпринимателя к ответственности за неуплату НДС за 2-3 кв. 2005 г. в соответствии со ст. 113 НК РФ.

Исходя из имеющегося в материалах дела расчета ( т.8 л.д.100) оспариваемых сумм налога, пени и штрафа по НДС размер оспариваемых штрафных санкций по данному налогу составил 4667, 40 руб. +213, 46 руб.+2927, 27 руб., то есть всего 7808,13 руб., а не 8018, 63 руб.

Следовательно, судом необоснованно  признано недействительным решение Инспекции в части привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 210,05 руб. (1052,50 руб. * 20%).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы Предпринимателя о необходимости изменения решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств, исходя  из следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции предприниматель неоднократно уточняла заявленные требования.

При этом, согласно последней редакции уточненных требований предпринимателя от 05.05.2009 г., требований об уменьшении размера штрафов начисленных ИП Поляковой О.М. решением Инспекции от 08.12.2008г. №47, в указанных уточнениях не содержалось.

Ввиду изложенного, судом первой инстанции не рассматривался вопрос о наличии либо отсутствии оснований для применения смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств.

Суд первой инстанции также указал, что  исходя из положений п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ данное обстоятельство не лишает заявителя права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании решения МРИ ФНС РФ №3 от 08.12.2008 №47 недействительным по мотиву уменьшения размера налоговой ответственности, приведя иные основания в подтверждение своего требования.

Однако, в решении суда первой инстанции также отражено, что основания для уменьшения размера ответственности по мотиву тяжелого материального положения заявителя в данном случае отсутствуют, так как согласно представленному налоговой инспекцией решению о принятии обеспечительных мер от 08.12.2008г. №2, наложен арест на пять квартир и на жилой дом, принадлежащие ИП Поляковой О.М., стоимость которых может погасить сумму задолженности по оспариваемому решению Инспекции.

Согласно ст. 49 АПК РФ заявитель имеет право уточнить заявленные требования полностью или в части.

Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции от 28.04.2009-06.05.2009 в судебном заседании представитель предпринимателя  представил уточнение заявленных требований; давая объяснение суду, заявитель просит снизить размер налоговой ответственности ( т.9 л.д.15 оборотная сторона).

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исследовал наличие смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств.

Согласно ст. 114 НК РФ налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ, являются мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из смысла пункта 4 статьи 112 НК РФ следует, что смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства устанавливаются и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ, как налоговым органом, так и судом.

При применении налоговых санкций, согласно статье 112 НК РФ, суд или налоговый орган, рассматривающий дело, обязан установить наличие (отсутствие) данных обстоятельств и учесть их в порядке, установленном ст.ст.112, 114 НК РФ.

При этом, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом. Данные обстоятельства могут быть установлены и судом на момент рассмотрения дела об оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В силу ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Таким образом, налоговое законодательство содержит неисчерпывающий перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика .

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В обоснование заявленного ходатайства о снижении налоговых санкций Предприниматель ссылается на то, что доначисленные по решению Инспекции №47 от 08.12.2008 суммы налогов, пени, штрафов являются значительными, их уплата повлечет необходимость получения кредита либо приведет к банкротству Предпринимателя.

Также в обоснование довода о тяжелом материальном положении Предприниматель указывает на наличие непогашенного кредита в Ливенском ОСБ РФ № 3853 в сумме 700 000 руб.

Кроме того, Предприниматель считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на решение Инспекции № 2 о наложении обеспечительных мер, которым наложен запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества ИП Поляковой О.М., в том числе пяти квартир и жилого дома. Предприниматель  указывает, что согласно справки из регистрирующего органа, Предпринимателю принадлежит на праве собственности лишь проходная (нежилое)(г. Ливны, ул. Фрунзе, 164-а), и квартира (г.Ливны, ул.М.Горького, д.21, кв.12).

Оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ представленные предпринимателем доказательства в обоснование указанного ходатайства суд апелляционной инстанции полагает, что обстоятельства, приведенные предпринимателем, следует признать смягчающими ответственность. Также судом  апелляционной инстанции учтено, что вменяемые Предпринимателю правонарушения совершены впервые, ранее к налоговой ответственности предприниматель не привлекалась. Инспекцией указанное обстоятельство не оспорено.

При этом апелляционный суд исходит из того, что как указано выше, исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика,