Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А64-6290/07-16. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 марта 2009 года                                                       Дело № А64-6290/07-16

г. Воронеж                                                                                                                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Михайловой Т.Л.,

судей                                                                                     Мокроусовой Л.М.,

                                                                                              Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от УФНС России по Тамбовской области: Позднякова Ю.А., главного специалиста-эксперта по доверенности № 03-17/1 от 12.01.2009 г., Ермаковой Л.М., главного госналогинспектора по доверенности № 03-17/2 от 12.01.2009 г., Новиковой А.И., главного госналогинспектора по доверенности  № 03-17/3 от 12.01.2009 г.;

от ОАО «Октябрьское»: Мальцевой О.П., заместителя генерального директора по правовым вопросам по доверенности №1123 от 10.09.2007 г.,  Корякиной Л.А., главного бухгалтера по доверенности № 842 от 18.06.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной налоговой службы по Тамбовской области на решение арбитражного суда Тамбовской области от 10.10.2008 г. по делу № А64-6290/07-16 (судья В.А.Игнатенко), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Октябрьское» к управлению Федеральной налоговой службы по Тамбовской области о признании недействительным решения

                                                    УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Октябрьское» (далее – акционерное общество «Октябрьское», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к управлению Федеральной налоговой службы по Тамбовской области (далее – управление Федеральной налоговой службы по Тамбовской области, управление, налоговый орган) о признании недействительным решения от 11.10.2007 г. № 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 206 419 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 9 700 050 руб., пеней в сумме 2 534 692 руб., штрафов в сумме 1 929 552 руб.

Решением арбитражного суда Тамбовской области от 10.10.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично, решение управления Федеральной налоговой службы по Тамбовской области № 5 от 11.10.2007 г. признано недействительным в части:

   -привлечения акционерного общества «Октябрьское» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 659 192 руб. за неуплату  налога на добавленную стоимость, в сумме 241 284 руб. за неуплату  налога на прибыль;

   -начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 182 054 руб., по налогу на прибыль в сумме 310 376 руб.;

   -начисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 520 293 руб., налога на прибыль в сумме 1 206 419 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Управление Федеральной налоговой службы по Тамбовской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований общества, отказать обществу в удовлетворении требований в этой части.

В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что в спорный период  акционерное общество «Октябрьское» не являлось  налогоплательщиком налога на прибыль и налога на добавленную стоимость при осуществлении розничной торговли в связи с тем, что торговля осуществлялась из обособленных торговых помещений площадью не более  150 кв. метров каждое, так как вывод об обособленности  торговых помещений друг от друга  основан на экспертном заключении Тамбовского центра судебных экспертиз», не отвечающем требованиям статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73–ФЗ «О государственной судебно–экспертной деятельности в Российской Федерации»; техническое заключение закрытого акционерного общества «Проект–Сервис» не подтверждает факт наличия в помещениях признаков их конструктивной обособленности; осмотр помещения осуществлялся вне рамок налоговой проверки.

Также управление считает ошибочным вывод  суда области о том, что   в проверенном  налоговым органом периоде в налоговом законодательстве  отсутствовало понятие розничная торговля в целях исчисления единого налога на вмененный доход, так как под розничной торговлей для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход главой 26.3 Налогового кодекса в этом периоде признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт, т.е.,  характеризующим признаком розничной торговли являлось указание на форму расчета. При этом, по мнению налогового органа, использование двух форм оплаты одного и того же товара по одной сделке (наличной и безналичной) не может рассматриваться как осуществление двух видов предпринимательской деятельности, в отношении которых могут применяться различные системы налогообложения.

Кроме того, обосновывая правомерность своих действий по доначислению налогоплательщику налога на прибыль,  управление ссылается на то, что при  исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы и расходы организаций, переведенных на уплату единого налога на вмененный доход, в то время как налогоплательщик при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания  учитывал  расходы, полученные от этой деятельности, при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Оспаривая решение суда области в части, касающейся налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, управление указывает, что  по контрагентам налогоплательщика -  обществам с ограниченной ответственностью  «КС–Строй» и  «Компания Авангард»,  оно не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что письмо общества «КС–Строй» о наделении полномочий Карева Д.А. и Терентьевой М.И. правом подписи счетов–фактур является документом, подтверждающим их право на подпись  счета–фактуры, а исправленные счета-фактуры этих организаций  являются  основаниями для предъявления налога к вычету, так как в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства России № 914 от 02.12.2000 г.,  переоформленные счета–фактуры могут являться основанием для принятия налога  к вычету   в том периоде, в котором они были переоформлены.

По контрагентам    - обществам с ограниченной ответственностью  «Мегатрейд», «Меридиан»,  «ЛКС–Торг», «Бизнестехсервис» управление указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательств по делу объяснения Богучарова С.А., поскольку объяснения были получены сотрудником правоохранительных органов и Налоговым кодексом не ограничен срок проведения опросов свидетелей.

Также налоговый орган ссылается на то, что контрагенты общества «Октябрьское»,  согласно имеющейся в налоговых органах отчетности, не исчислили налог на добавленную стоимость с оборотов по реализации в адрес общества нефтепродуктов.

По существу, доводы апелляционной жалобы  касаются только той части решения арбитражного суда Тамбовской области, которой были удовлетворены требования налогоплательщика.

Налогоплательщик  не заявил возражений по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, управлением Федеральной налоговой службы по Тамбовской области проведена повторная выездная налоговая проверка открытого акционерного общества «Октябрьское»  в порядке контроля за деятельностью инспекции Федеральной налоговой службы по  Тамбовскому району Тамбовской области по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций за период  с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., налога на добавленную стоимость за период с 01.09.2004 г. по 31.05.2006 г., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.07.2004 г. по 31.03.2006 г.

По результатам проверки составлен акт повторной выездной налоговой проверки № 5 от 06.09.2007 г. и принято, с учетом  возражений общества, решение № 5 от 11.10.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов  за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы,  по налогу на добавленную стоимость  - в сумме 1 688 268 руб., по налогу на прибыль организаций - в сумме 241 284 руб. Указанным решением налогоплательщику также начислены пени по налогу на добавленную стоимость  в сумме 2 224 316 руб., по налогу на прибыль в сумме 310 376 руб., и произведено  доначисление налога на добавленную стоимость  в сумме 9 700 050 руб., налога  на прибыль в сумме  1 206 419 руб.

Общество, не согласившись с решением управления в части доначислений, произведенных по  налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в проверяемом периоде общество  правильно исчисляло и уплачивало как налоги, установленные общей системой налогообложения, в том числе налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, так и единый налог на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда области.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления обществу налога на прибыль в сумме  1 195 258 руб. и  налога на добавленную стоимость в сумме  3 564 466 руб.  явился вывод налогового органа о том, что в  2004-2005 г.г. обществом была получена выручка в суммах соответственно 14 483 534 руб. и  14 263 295 руб. от осуществления розничной торговли через стационарный объект организации  торговли, состоящий из нескольких торговых залов с общей площадью 189.3 кв. метров, не учтенная им в целях исчисления названных налогов в связи с тем, что в отношении данной выручки общество считало себя плательщиком единого налога на вмененный доход, установленного главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации,  исчисляло и уплачивало  названный налог.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой названной статьей понимаются  полученные организацией  доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

При этом к доходам в целях исчисления налога на прибыль статьей 248 Налогового кодекса отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые по правилам статьи 249 Кодекса и внереализационные доходы, определяемые по правилам статьи  250 Кодекса.

Статья 143 Налогового кодекса признает организации плательщиками налога на добавленную стоимость.

Объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, в силу статьи 146 Кодекса, признаются  операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Главой 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, осуществляющих отдельные виды деятельности, в том числе розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью  торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метра, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, исчислять и уплачивать в региональные бюджеты единый налог на вмененный доход в порядке, установленном названной главой Налогового Кодекса и законами субъектов Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса установлено, что уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 346.26 Налогового кодекса при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с  главой 26.3 Кодекса, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

В силу пункта 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской