Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 по делу n А47-8404/2007. Изменить решение

Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 в нежилое помещение и выдаче разрешения на выполнение реконструкции под магазин промышленных товаров» (т. 3, л. д. 27), имеющее в числе прочего, текст следующего содержания: «на основании заявлений от 14.08.2007 года Шлыковой Инны Юрьевны и Шлыкова Олега Владимировича… о переводе жилого помещения по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 в нежилое помещение и о выдаче разрешения на выполнение реконструкции под размещение магазина промышленных товаров, свидетельств о государственной регистрации права от 07.12.2004 года серия 56-00 № 697444, № 697445, протокола от 27.08.2007 года № 28 заседания комиссии по переводу жилых помещений в нежилые помещения и нежилых помещений в жилые помещения… 1.Перевести жилое помещение, расположенное на первом этаже пятиэтажного дома по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 площадью 60,8 кв.м., принадлежащее на праве собственности Шлыковой Инне Юрьевне, Шлыкову Олегу Владимировичу в нежилое помещение. Цель перевода – размещение магазина промышленных товаров. 2.Управлению архитектуры и градостроительства… выдать Шлыковой Инне Юрьевне, Шлыкову Олегу Владимировичу разрешение на выполнение реконструкции нежилого помещения по адресу: Оренбургская область, г.Новотроицк, улица Советская, дом № 61, (кв. № 22) под размещение магазина промышленных товаров, в соответствии с проектом, выполненным обществом с ограниченной ответственностью «Новотроицкое проектно – конструкторское бюро»… 3.По окончании реконструкции объект подлежит сдаче в эксплуатацию в установленном порядке…»;

- протокол осмотра помещения магазина «Лаванда-парфюм», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22 от 17.04.2007 № 15-20/66 (т. 1, л. д. 92 – 95), составленный проверяющими должностными лицами налогового органа, оперуполномоченным ОРО ОРЧ УНП УВД Оренбургской области, в присутствии понятых и продавцов отделов «Промышленные товары» Квиткиной И.П. и «Парфюмерия и косметика» Афониной Н.В., из содержания которого в числе прочего следует, что «в результате осмотра магазина «Лаванда-парфюм» общая площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобного и складского помещения составляет – 56 кв.м.». В качестве примененных в ходе осмотра проверяющими должностными лицами технических средств, указана «фотосъемка» (т. 1, л. д. 93);

- схема расположения торгового оборудования и товара магазина «Лаванда-парфюм» (т. 1, л. д. 96);

- схема обмера магазина «Лаванда-парфюм» (т. 1, л. д. 97);

- протоколы допроса свидетелей – продавцов Афониной Н.В. (т. 2, л. д. 11 – 15) и Квиткиной И.П. (т. 2, л. д. 16 – 20), пояснивших, что магазин открылся полтора – два года назад, в магазине существует два отдела, работает 4 продавца;

- запись о заключении брака от 07.12.1991 № 897 между Шлыковым О.В. и Власовой (Шлыковой) И.Ю. (т. 2, л. д. 39).

В отношении нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37:

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 35);

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Балабухной Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 36);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 33);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок по 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 73 – 75);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 34);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок по 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 76 – 78);

- договоры аренды торговых мест от 01.12.2006, от 01.01.2005 (т. 2, л. д. 225, 226, 236, соответственно), а также договоры аренды торгового места, не содержащие даты их заключения (т. 2, л. д. 200, 201);

- договор мены, заключенный 07.03.2003 между Балабухой Н.П. и Ворониной Л.И., в соответствии с которым Балабухой Н.П. в обмен на принадлежащую ей квартиру от Ворониной Л.И. получена квартира № 37 в доме № 2 по улице Уральская в г. Новотроицке – трехкомнатная, площадью 62,8 кв. м., в том числе жилой площадью 38,5 кв. м. (т. 2, л. д. 79);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Балабухи Н.П. на указанную трехкомнатную квартиру, серии 56-00 № 494891, выданное 16.04.2003 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области (т. 2, л. д. 80);

- распоряжение главы г. Новотроицка Оренбургской области от 05.11.2003 № 1670р «О переводе жилого помещения по адресу ул.Уральская,2 кв.37 в нежилой фонд» - на основании заявления Балабухи Н.П. (т. 2, л. д. 81);

- технический паспорт и экспликация магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 (т. 2, л. д. 43 – 49), в соответствии с которыми, в указанном нежилом помещении наличествуют торговые залы (помещения №№ 4, 5, 7), площадью соответственно 17,0 кв. м., 16,9 кв. м., 16,9 кв. м. (т. 2, л. д. 49);

- «пояснительная» Балабухи Н.П., датированная 27.03.2007 (т. 2, л. д. 68), из содержания которой следует, что нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, сдается в аренду только Шлыкову О.В.;

- протокол осмотра помещения магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37 от 17.04.2007 № 15-20/64 (т. 1, л. д. 98 – 101), составленный проверяющими должностными лицами налогового органа, оперуполномоченным ОРО ОРЧ УНП УВД Оренбургской области, в присутствии понятых  и продавцов отделов «Бытовая химия» Демченко О.А. и «Парфюмерия и косметика» Пуховой М.Д., из содержания которого в числе прочего следует, что «…осуществляется розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами, бытовой химией. Установлено также, что в магазине «Лаванда» предоставляют: в комнате № 7 парикмахерские услуги, в комнате № 2 и № 3 услуги «солярия». В данный момент комната где предоставляют парикмахерские услуги не работала, а комната где предоставляют услуги «солярия» работала. Данное принадлежит ООО «Лаванда», а именно комната под солярий и под парикмахерскую (директор Шлыков О.В.). Обмер осуществлялся только помещения, используемого для торговли, то есть торгового зала, без подсобного и складских помещений. Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) включает в себя установочную площадь магазина (площадь торгового зала занятая оборудованием, площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. В результате осмотра установлено, что в магазине «Лаванда» торговля бытовой химией, косметическими и парфюмерными товарами осуществляется только И.П. Шлыковым О.В.; а парикмахерские услуги и услуги солярия предоставляют ООО «Лаванда». В магазине установлены 2 контрольно-кассовые машины, которые зарегистрированы на Шлыкова О.В. (отдел «бытовая химия» и отдел «парфюмерия и косметика»). В комнатах где оказывают парикмахерские услуги и услуги солярия контрольно-кассовые машины не установлены (отсутствуют), но есть квитанции, которые выдаются посетителям. В результате осмотра магазина «Лаванда» общая площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобного и складских помещений (складов и туалетов) составляет 33,9 кв.м., а именно в комнате № 4 составляет 17,0 кв.м., в комнате № 5 составляет 16,9 кв.м. Комната № 4 «бытовая химия», комната № 5 – отдел «парфюмерия и косметика». Площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобных и складских помещений составляет: в комнате № 7, где осуществляются «парикмахерские услуги» составляет – 16,9 кв.м., в комнате № 2, № 3, где предоставляются услуги «солярия» составляет – 11,96 кв.м.» (т. 1, л. д. 99, 100). В качестве примененных в ходе осмотра проверяющими должностными лицами технических средств, указана «фотосъемка» (т. 1, л. д. 99);

- план-схема обмера магазина «Лаванда» (т. 1, л. д. 102);

- схема расположения торгового оборудования и товара в магазине «Лаванда» (т. 1, л. д. 103);

- протоколы допроса свидетелей – продавцов Пуховой М.Д. (т. 1, л. д. 201 – 205) и Демченко О.А. (т. 2, л. д. 206 – 210), пояснивших, что помимо работы отделов «Парфюмерия и косметика», «Бытовая химия», в указанном помещении предоставляются услуги парикмахерской и солярия, предпринимательскую деятельность в данном помещении осуществляет только ИП Шлыков О.В., в отделах «Парфюмерия и косметика», «Бытовая химия» работает четыре продавца.

Расчет доначисленных сумм налога, начисленных сумм пеней и налоговых санкций по каждому объекту осуществления заявителем предпринимательской деятельности был представлен налоговым органом в материалы дела при рассмотрении спора в суде первой инстанции (т. 3, л. д. 42).

Исходя из вышеперечисленных имеющихся в материалах дела доказательств следует, что суд первой инстанции обоснованно отказал ИП Шлыкову О.В. в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления сумм налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по объектам осуществления предпринимательской деятельности, расположенным по адресам: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37; г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1 (в последнем случае налогоплательщик не оспаривает правомерность выводов суда первой инстанции в апелляционной жалобе).

В рассматриваемой ситуации на основании содержания имеющихся в материалах дела правоустанавливающих документов, однозначно следует, что по указанным выше объектам осуществления предпринимательской деятельности ИП Шлыкову О.В. при исчислении и уплате ЕНВД следовало использовать физический показатель «площадь торгового зала». Доводы ИП Шлыкова О.В., изложенные в апелляционной жалобе, - о том, что из правоустанавливающих документов не следует, что в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, не выделена площадь торгового зала, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам (технический паспорт и экспликация магазина, т. 2, л. д. 43 – 49), при этом Шлыковым О.В. предпринимательская деятельность осуществляется именно, в комнатах № 4 и № 5, определенных в экспликации, как «торговый зал». Протокол осмотра данного помещения только подтверждает дополнительно правомерность выводов налогового органа, поскольку данные о метраже комнат №№ 4, 5 (торговых залов) не расходятся с данными технического паспорта и экспликации, а следовательно, в данном случае, нельзя признать ущербным составленный Межрайонной инспекцией протокол осмотра данного помещения.

В отношении магазина, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1, наличие торгового зала также подтверждено данными правоустанавливающих документов (акт государственной приемочной комиссии, технический паспорт, т. 2, л. д. 117 – 120, 124 – 130). Соответственно, в целях определения налоговых обязательств ИП Шлыкова О.В. по указанным выше объектам осуществления предпринимательской деятельности Межрайонной инспекцией обоснованно применен физический показатель «площадь торгового зала», исходя из данных правоустанавливающих документов. Также заинтересованным лицом обоснованно отвергнут в качестве доказательств «договор аренды торгового места», заключенный между Шлыковой И.Ю. и  Шлыковым О.В., исходя из того, что проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что предпринимательская деятельность в данном помещении осуществлялась исключительно налогоплательщиком-заявителем; кроме того, в  ходе проведения мероприятий налогового контроля ИП Шлыковым О.В. Межрайонной инспекции были представлены иные варианты договоров аренды, нежели в последующем были представлены в материалы дела (при этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что положения ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае являются неприменимыми, так как договоры аренды не тождественны между собой по форме, но тождественны по содержанию).

Что же касается выводов Межрайонной инспекции о нарушении ИП Шлыковым О.В. положений пп. 4 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ, то данное правонарушение имеет место быть и подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами (т. 2, л. д. 195 – 199, 204 – 210, 216 – 222, 228 – 233, 237 – 244, 249 – 256).

В отношении доначисления ИП Шлыкову О.В. сумм ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по объекту предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, то в данном случае следует признать, что Межрайонной инспекцией не доказан факт надлежащего определения налоговых обязательств ИП Шлыкова О.В., а следовательно, у суда первой инстанции в данной части не имелось оснований для отказа в удовлетворении