Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 по делу n А47-8404/2007. Изменить решение

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-972/2008

г. Челябинск

28 февраля 2008 г.

Дело № А47-8404/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Чередниковой М.В., Баканова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шлыкова Олега Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29 декабря 2007 года по делу № А47-8404/2007 (судья Цыпкина Е.Г.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области – Ищенко В.В. (доверенность от 29.12.2007 № 16165), Ковешниковой Т.С. (доверенность от 27.02.2008 № 05876),     

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шлыков Олег Владимирович (далее – заявитель, налогоплательщик, ИП Шлыков О.В.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным решения от 29.06.2007 № 15-20/6817932, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части: п. 3.1 – доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности: за 3 квартал 2005 года – 17.268 руб. 00 коп., за 1 квартал 2006 года – 20.468 руб. 00 коп., за 2 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 3 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 4 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 1 квартал 2007 года – 38.501 руб. 00 коп., - всего в сумме 191.743 руб. 00 коп.; п. 2.1 – начисления пеней в сумме 24.386 руб. 01 коп.; п. 1.2 – привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), штрафам в сумме 38.348 руб. 60 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, т. 3, л. д. 17).    

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 декабря 2007 года в удовлетворении заявленных требований, ИП Шлыкову О.В. отказано.           

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения от 29.06.2007 № 15-20/6817932, в части доначисления ЕНВД в сумме 75.668 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 8.539 руб. 19 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 15.133 руб. 60 коп. по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, и в части доначисления ЕНВД в сумме 59.828 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 8.477 руб. 90 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 965 руб. 60 коп. по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, положенных в основу частично обжалуемого решения, фактическим обстоятельствам, и на неправильное применение судом первой инстанции при принятии решения, норм материального права. В частности, ИП Шлыков О.В. указывает на то, что:

- по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, судом первой инстанции не учтено, что согласно имеющимся правоустанавливающим и техническим документам, данная квартира состоит из трех жилых комнат и имеет общую площадь 60,8 кв. м., в том числе жилую площадь 44,8 кв. м., то есть, данное помещение относится к жилым помещениям, а потому, не относится к объектам стационарной торговой сети, в связи с чем, основания для применения физического показателя «площадь торгового зала» при исчислении ЕНВД, отсутствуют, кроме того, «…измерение (определение) площади торгового зала произведено налоговым инспектором самостоятельно в присутствии понятых без приглашения специалистов…», что позволяет сделать вывод о недоказанности осуществления ИП Шлыковым О.В. розничной торговли в указанном помещении в период с 01.10.2005 по 31.12.2006;

- по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с условиями договоров аренды, заключенных 01.01.2005 и 01.10.2006 между Балабухой Н.П. (арендодателем) и ИП Шлыковым О.В. (арендатором), арендодателем в аренду предоставлялись два торговых места в нежилом помещении для торговли парфюмерно-косметическими и промышленными товарами; в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами, нежилое помещение № 2 состоит из 8 комнат общей площадью 70,7 кв. м.; как установлено судом первой инстанции, комната № 7 (в том числе комнаты №№ 6, 8) оборудована и предназначена для оказания парикмахерских услуг, комнаты №№ 2, 3 – для оказания услуг солярия; указанные комнаты обособлены, самостоятельными выходами не оборудованы, доступ к ним осуществляется через проходные комнаты №№ 1, 4, 5; в проходных комнатах №№ 4, 5 оборудованы торговые места – отделы «бытовая химия» и «парфюмерия и косметика», в которых ИП Шлыковым О.В. осуществляется розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами, бытовой химией; указанные отделы стационарной торговой сети в контексте ст. 346.27 НК РФ, ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (далее – Закон Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ), так как оборудованные торговые места правоустанавливающими и инвентаризационными документами к магазинам, павильонам и киоскам не отнесены, объектами стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, быть не могут.           

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованным лицом указано на то, что при исчислении и уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, ИП Шлыковым О.В. необоснованно использовался физический показатель «торговое место», тогда как должен был использоваться физический показатель «площадь торгового зала».  

Индивидуальный предприниматель Шлыков Олег Владимирович о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом (уведомление, т. 3, л. д. 83); в судебное заседание налогоплательщик либо его представитель, не прибыли.  

С учетом мнения представителей налогового органа и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ИП Шлыкова О.В.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.        

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.     

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ИП Шлыкова О.В; по результатам проверки составлен акт от 04.06.2007 № 15-20/81 дсп (т. 1, л. д. 62 – 84) и вынесено решение от 29.06.2007 № 15-20/6817932 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 7 – 23). Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 38.348 руб. 60 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов. Также ИП Шлыкову О.В. предложено уплатить начисленные в соответствии со ст. 75 НК РФ суммы пеней за нарушение сроков уплаты ЕНВД – 24.386 руб. 01 коп. и доначисленные суммы ЕНВД – 191.743 руб. 00 коп.  

Основанием для доначисления налогоплательщику ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ послужило установленное в полной мере, по мнению налогового органа, нарушение ИП Шлыковым О.В. требований, ст. 346.27, п. 3 ст. 346.29 НК РФ, ст. 2, пп. 4 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ, выразившееся в неправильном применении физического показателя при исчислении и уплате ЕНВД по местам осуществления предпринимательской деятельности расположенным по адресам: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1; г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22; г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, и соответственно, в занижении налоговой базы, повлекшем за собой неполную уплату налога (ИП Шлыковым О.В. при определении налоговых обязательств по ЕНВД применялся физический показатель «торговое место», тогда как следовало применять физический показатель «площадь торгового зала»), и неправильном расчете коэффициента К2 при исчислении ЕНВД.                  

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля надлежащим образом установлен и доказан факт совершения ИП Шлыковым О.В. налогового правонарушения.        

С выводами суда первой инстанции в части, нельзя согласиться.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.  

Согласно пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться  по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- корректирующие коэффициенты базовой доходности – коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного условия на результат предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, а именно:  К2 – корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности ведения места предпринимательской деятельности (в редакциях Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 29.07.2004 № 95-ФЗ); корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) (процитировано применительно к рассматриваемой ситуации);

- стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть  образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);      

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях, сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски