Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А76-26622/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как отмечено выше, в настоящем судебном акте, определением Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.2014 по настоящему делу (т. 3, л.д. 128 - 133) удовлетворено ходатайство федерального государственного казенного учреждения войсковая часть № 2357 о назначении судебной экспертизы, порученной эксперту общества с ограниченной ответственностью "Тотал Прогрессив Консалтинг" Карташовой Л.И. Данным судебным актом перед экспертом были поставлены вопросы, необходимые к разрешению; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В то же время, согласно имеющемуся в материалах настоящего дела экспертному заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью "Тотал Прогрессив Консалтинг" (т. 4, л.д. 2 - 68), экспертное заключение от 12.06.2014 № 1958-2014-06-СБ в действительности написано Карташовой Л.И., предупрежденной об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 4, л.д. 3), однако, основная часть исследовательских действий, связанная с обследованием административного здания, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Гатчинская, 1 (в котором проводились спорные подрядные работы) (пп. 2 п. 1.8 экспертного заключения, т. 4, л.д. 7) была осуществлена работником ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" - инженером-оценщиком Григорьевым Сергеем Борисовичем, на основании приказа директора ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" Карташовой Л.И. от 26.05.2014 № 4 (т. 4, л.д. 2).

Из содержания упомянутого экспертного заключения в числе прочего следует, что помимо составления письменного текста экспертного заключения экспертом Карташовой Л.И., для достижения целей и задач назначенной судебной экспертизы, были проведены следующие действия:

- проведение осмотра экспертом 29.05.2014 по адресу: г. Челябинск, ул. Гатчинская, д. 1, в присутствии неустановленных лиц (п. п. 1.9, 1.11 экспертного заключения, т. 4, л.д. 8);

- применение эмпирического метода исследования, предусматривающего измерение, описание, натурного обследования, квалифицированного наблюдения, сопоставления, фотофиксации (пп. 1 п. 1.12 экспертного заключения, т. 4, л.д. 8);

- применение специальных средств (приборов, оборудования, инструментов, программных средств и источников информации на электронных носителях), перечисленных в п. 1.13 экспертного заключения (т. 4, л.д. 8).

Согласно п. 2.1 экспертного заключения (т. 4, л.д. 10), обследование проводилось в три этапа, а именно:

1) подготовка к проведению обследования предусматривает ознакомление с объектом обследования, проектной и исполнительной документацией, с документацией по эксплуатации и имевшим место ремонтам и реконструкции, с результатами предыдущих обследований (п. 6.1 СП 13-102-2003);

2) предварительное (визуальное) обследование. Основой предварительного обследования является осмотр здания или сооружения и отдельных конструкций с применением измерительных инструментов и приборов (п. 7.2 СП 13-102-2003);

3) детальное (инструментальное) обследование. Целью обмерных работ является уточнение фактических геометрических параметров строительных конструкций и их элементов. По результатам измерений составляют планы с фактическим расположением конструкций (п. 8.2.1 СП 13-102-2003).

Также в п. 2.1 экспертного заключения (т. 4, л.д. 10) указано, что экспертом было проведено предварительное (визуальное) обследование административного здания, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Гатчинская, д. 1, с фотофиксацией и выполнением необходимых замеров при помощи оборудования, указанного в п. 1.13; по результатам измерений составлен план помещения с фактически расположенными конструкциями.

Экспертное заключение при этом содержит фотографии, сделанные в ходе экспертного осмотра (т. 4, л.д. 10 - 14).

При этом экспертом установлены недостатки внутренней отделки кабинетов №№ 208 - 210 в здании по адресу: г. Челябинск, ул. Гатчинская, д. 1, - являющиеся (согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении) следствием некачественного выполнения работ по государственному контракту от 01.07.2013 № 2013.101064/59, "...условиям контракта, а также строительным нормам и правилам, предъявляемым к подобного рода работам" (т. 4, л.д. 15).

Аналогичные выводы сделаны в п. 2.3 экспертного заключения (т. 4, л.д. 23).

Из содержания упомянутого выше, в настоящем судебном акте, приказа № 4 по ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" изданного руководителем данной организации Карташовой Л.И. 26.05.2014 (т. 4, л.д. 2), в действительности следует, что директором (одновременно экспертом, которым арбитражным судом было поручено проведение экспертизы) ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" решено:

"1. Производство экспертизы согласно определению Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.2014 по делу № А76-26622/2013 по иску ООО "Гранит" к ФГКУ Войсковая часть №2357 г. Челябинск о взыскании 47004,46 рублей, поручить инженеру - оценщику ООО "ТПК" Григорьеву Сергею Борисовичу;

2. Вменить инженеру - оценщику ООО "ТПК" Григорьеву Сергею Борисовичу обязанности эксперта;

3. Предупредить Григорьева Сергея Борисовича об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ".

Приказ содержит подпись инженера-оценщика общества с ограниченной ответственностью "Тотал Прогрессив Консалтинг" Григорьева С.Б., об ознакомлении с содержанием данного приказа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.05.2015 допрошенный в качестве свидетеля инженер-оценщик общества с ограниченной ответственностью "Тотал Прогрессив Консалтинг" Григорьев С.Б. подтвердил, что все исследовательские (экспертные) работы (действия), связанные с осмотром, применением специальных средств фиксации (перечисленных в п. 1.13 экспертного заключения) в кабинетах, расположенных в здании, находящемся в г. Челябинске по ул. Гатчинской, 1, в действительности были выполнены им, а, затем, их результаты были переданы эксперту ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" Карташовой Л.И.

Данное, в равной степени, в судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.05.2015 было подтверждено экспертом ООО "Тотал Прогрессив Консалтинг" Карташовой Л.И., пояснившей в частности, что в связи с необходимостью ее убытия из г. Челябинска, проведение соответствующих действий на основании упомянутого приказа, было поручено Григорьеву С.Б., который был предупрежден Карташовой Л.И. об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ; результаты произведенных Григорьевым С.Б. действий, положены в основу экспертного заключения от 12.06.2014 № 1958-2014-06-СБ. При этом Карташова Л.И. пояснила, что считает легитимными действия по перепоручению проведения экспертизы иному лицу, тем более, что данное лицо предупреждено Карташовой Л.И. об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ.

Соответствующее зафиксировано в аудиопротоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции.

Между тем, формальное предупреждение экспертом Карташовой Л.И., инженера-оценщика Григорьева С.Б. об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, в реальности, не порождает для Григорьева С.Б., каких-либо правовых последствий, равно как, и вменение Григорьеву С.Б. обязанностей эксперта, применительно к нормам ст. 82 АПК РФ, соответствующих обязанностей у данного лица, не порождает.

Таким образом, в данном случае имеет место быть совершение всех первостепенных действий (осмотр объекта, применение специальных средств) в рамках назначенной арбитражным судом первой инстанции судебной экспертизы, лицом, которое не назначалось арбитражным судом первой инстанции в качестве эксперта, перед которым не ставились какие-либо вопросы, которому официально не предоставлялись, ни материалы дела № А76-26622/2013 Арбитражного суда Челябинской области (данное, было направлено арбитражным судом первой инстанции эксперту, сопроводительным письмом от 19.05.2014, т. 4, л.д. 1), равно как, Григорьев С.Б. не предупреждался арбитражным судом первой инстанции в определении о назначении экспертизы, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Более того, по отношению к Григорьеву С.Б., лица, участвующие в деле, были лишены возможности воспользоваться процессуальными правами, предоставляемыми им нормами, закрепленными в ч. 3 ст. 82 АПК РФ.

Соответственно, поскольку основные действия в рамках назначенной арбитражным судом первой инстанции экспертизы, были проведены Григорьевым С.Б. (лицом, которому арбитражным судом первой инстанции проведение экспертизы не поручалось), а, на основании их результатов экспертом Карташовой Л.И. был составлен текст экспертного заключения, - результаты проведенной экспертизы не могут быть признаны легитимными, а, потому, не могут быть положены в основу, как для признания части выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Гранит"  подрядных работ, с ненадлежащим качеством, так и соответственно, для удовлетворения исковых требований войсковой части по встречному иску.

Аналогичное в равной степени, следует из правовой позиции, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". 

На нелегитимность результатов данной экспертизы, в том числе, по основанию проведения ее неуполномоченным на то, лицом, ссылался истец по первоначальному иску при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (пункты 1, 2 отзыва ООО "Гранит" на заключение эксперта, т. 4, л.д. 110), однако, надлежащей правовой оценки данному, арбитражным судом первой инстанции не дано.

Согласно заключению эксперта (т. 4, л.д. 30), рыночная стоимость работ и материалов, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных ремонтно-строительных работ в период с 26.08.2013 по 01.10.2013 (государственный контракт от 01.07.2013 № 2013.101064/59) в кабинетах №№ 208 - 210, расположенных по адресу: г. Челябинск, ул. Гатчинская, д. 1, составила 46 943 руб. (с учетом НДС).

С учетом данных экспертизы, войсковой частью были уточнены исковые требования по встречному заявлению (в части уменьшения цены контракта на сумму 46 943 руб., и исчисления от данной суммы неустойки).

Поскольку доказательств недостатков подрядных работ на сумму 46 943 руб., не имеет места быть, а, на стадии апелляционного судопроизводства ответчик по первоначальному иску и истец по встречному иску, отказался ходатайствовать о назначении повторной экспертизы (зафиксировано в аудиопротоколе судебного заседания), исходя из условий ч. ч. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции рассматривает встречное исковое заявление войсковой части, исходя из первоначально заявлявшейся суммы произведенных некачественно, по мнению войсковой части, подрядных работ - 36 396 руб. 68 коп.

Исследовав имеющиеся в материалах дела № А76-26622/2013 Арбитражного суда Челябинской области доказательства, арбитражный суд первой инстанции приходит к следующим выводам.

Исполняя условия п. п. 2.2, 7.1 государственного контракта, сопроводительным письмом от 30.09.2013 № 69 (т. 1, л.д. 132) общество с ограниченной ответственностью "Гранит" направило войсковой части счет-фактуру и унифицированные формы №№ КС-2, КС-3.

Данный факт ответчиком по первоначальному иску не оспаривается, и также следует, в числе прочего, из факта оплаты войсковой частью подрядчику, платежным поручением от 30.10.2013 № 5026226, суммы 285 292 руб. 96 коп., с формулировкой платежа "Опл по акт о приемке вып раб 94 от 30.09.13, гос контр 59 от 01.07.13 за текущий ремонт помещений административного здания лит А, а, в т.ч. НДС 43 519,27" (т. 3, л.д. 69).

В данном случае сумма оплаты 285 292 руб. 96 коп.. фактически составляет разницу между ценой контракта - 321 689 руб. 64 коп. и спорной суммой выполненных подрядчиком некачественно (по мнению войсковой части), работ - 36 396 руб. 68 коп.

Между тем, ответчик по первоначальному иску и истец по встречному иску не доказал факт некачественного выполнения обществом с ограниченной ответственностью "Гранит" подрядных работ по государственному контракту, в силу следующего.

Войсковой частью подрядчику была вручена претензия от 07.10.2013 № 23/7РЦ/4-2965 (т. 1, л.д. 18), в которой ответчик по первоначальному иску сообщал о получении им от ООО "Гранит" 01.07.2013, унифицированных форм №№ КС-2, КС-3 и также сообщал, что по результатам организованной сторонами приемки результатов выполненных работ, с участием представителей заказчика и подрядчика, было установлено несоответствие ряда результатов работ, сметной документации, а именно, поименованных конкретно в данной претензии, и обнаруженных в кабинетах №№ 16, 17 - 20 (что также позволяет утверждать о нелегитимности результатов проведенной судебной экспертизы, учитывая, что, как отмечено выше, в настоящем судебном акте, экспертное исследование проводилось в отношении кабинетов №№ 208 - 210). В данной претензии также указано, что сторонами 04.10.2013 составлен двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, и, со ссылкой на п. 7.3 государственного контракта, обществу с ограниченной ответственностью "Гранит" предлагалось в срок по 09.10.2013 устранить выявленные несоответствия результатов работ сметной документации, - отраженные в настоящей претензии и в двустороннем акте. Также в претензии содержалось указание на то, что она является мотивированным отказом в подписании  акта сдачи-приемки выполненных работ.

Письмом