Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу n А76-26908/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

перевозок (такси, железнодорожным транспортом), но не рассматриваемого товара «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте».

        Эксперт указал, что при формировании данного вопроса аналитики УФАС сфокусировали внимание на взаимозаменяемости услуги по виду используемых транспортных средств, а не по услуге связанной с различными технологиями, видами или местами продажи билетов. Вопрос о взаимозаменяемости сфокусирован в иную продуктовую область.

        Произошедшие методологические допущения сместили акценты доказывания.

        Эксперт пояснил, что позиция анализа взаимозаменяемости товара по видам транспорта была бы верна, если бы УФАС рассматривало дело в отношении субъекта - транспортной компании, увеличившей тариф на перевозку пассажиров. Однако, ООО «Транс-Энерго», как видно из их письма в УФАС от 05.07.2013 №14, в течение 2012 г. и первого полугодия 2013 г. осуществляла следующие виды деятельности – эксплуатацию терминалов (автобусных станций) и сдачи в наем собственного нежилого недвижимого имущества. Соответственно, общество не являлось транспортной компанией, осуществляющей услуги по перевозке пассажиров или грузов.

        Рынок «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на железнодорожном или ином транспорте» является не релевантным по отношению к данному делу.

        Эксперт указал, что правила юридической техники предполагают более конкретное выявление субъектов и объекта правоотношений. В связи с этим в зарубежной экономической и юридической практике появилось понятие «релевантный рынок» (relevant market). В специальной литературе ОЭСР и нормативных актах, изданных Комиссией Европейского союза, критериями релевантного рынка считаются товарные и географические границы, в пределах которых для конкретного субъекта рыночных отношений складываются отношения конкуренции и монополии.

        Методические подходы к анализу взаимозаменяемости услуги по виду используемых транспортных средств в конкретном случае и к конкретному субъекту правоотношений ООО «Транс-Энерго» являются не релевантными по отношению к конкретному делу и не могут быть использованы при определении продуктовых границ рынка.

        На основе изложенного, эксперт пришел к выводу о том, что предварительно, по нормативно-правовым источникам, товар «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом» УФАС определен верно, однако при использовании методики теста «Гипотетического монополиста» аналитиками УФАС была нарушена логика составления вопросов, описания выводов, определения содержания и круга взаимозаменяемых продуктов и, как результат, не верное определение круга субъектов, функционирующих на данном рынке.

        При определении продуктовых границ товарного рынка в рассматриваемом случае УФАС нарушены требования пунктов 3.6, 3.5 и неверные выводы сделаны по пунктам 3.8, 3.9 Правил №220.

        Пунктом 4.1 Порядка № 220 установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

        Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

        а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

        б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

        в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка № 220).

        В соответствии с пунктом 4.5 Порядка от 28.04.2010 № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

        - методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

        - методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

        - сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

        Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка № 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

        Таким образом, определение географических границ продуктового рынка должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

        Эксперт указал, что вывод о географических границах рассматриваемого рынка в соответствии с пунктом 4.5 Порядка №220 антимонопольный орган делает на основе рассмотрения сочетания методов «тест гипотетического монополиста» и установления фактических районов продаж.

        По мнению эксперта, УФАС допустило методическую ошибку, о которой было отмечено ранее, при проведении метода «тест гипотетического монополиста», что повлияло на дальнейшие конструкционно-содержательные элементы вопросов.

        В представленных выводах отчета антимонопольного органа  имеется противоречие в определении географических границ товарного рынка в виде территории Магнитогорского городского округа или территории автовокзалов (автостанций) в данном округе.

        Технология продаж билетов через кассы автовокзала, т.е. смена продуктовых границ,  привела автоматически к смене и неверному определению географических границ товарного рынка. Из территории «Магнитогорского городского округа» границами стала территория «автовокзалов в административных границах Магнитогорского городского округа».

        Эксперт пришел к выводу, что аналитики УФАС не смогли показать причины трансформации продуктового рынка, что нарушило логику доказывания. Таким образом, является недоказанным содержание окончательного вывода антимонопольного органа о том, что «географическими границами исследования рынка услуг по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом, принимается территория Магнитогорского городского округа».

        Следовательно, при определении географических границ товарного рынка УФАС допущены методологические ошибки при составлении анкеты, выделении в ней вопросов, четко устанавливающих возможные границы рынка и проведении методики опроса, что привело к соответствующим нарушениям в пунктов 4.5; 4.6 Порядка №220.

        Согласно разделу V Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;  количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка № 220).

        При проведении экспертного исследования, эксперт  пришел к выводу о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке «услуг по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом на территории Магнитогорского городского округа» УФАС, возможно, полностью учтены все хозяйствующие субъекты - участники данного рынка, хотя не ясно, где МУП «Служба организации движения» осуществляло продажи билетов: через терминалы на автовокзалах или в иных местах.

        Однако, в анализе товарного рынка УФАС значится иной рынок, поименованный как  «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом». Если рассматривать данный рынок, то принятые во внимание и определенный состав хозяйствующих субъектов: ООО «Магнитогорский автовокзал», ООО «Транс Энерго», МУП «Служба организации движения» является далеко не полным. Как видно из ответов на анкеты, часть потребителей рассматриваемой услуги покупает билеты у водителя автобуса (то есть у перевозчиков) (ответ на вопрос 3 анкеты - т.1, л.д. 74, 75, 78).

        Также на наличие таких продаж указано в письме ООО «Транс Энерго», в УФАС от 09.09.2013 «по имеющимся данным перевозчик сам осуществляет продажу 10-40% билетов в зависимости от направления» (т.1, л.д. 53).

        Результаты ответа на вопрос 4 приводимых анкет - при повышении цены на билеты в кассах автовокзала 67% опрошенных готовы перейти на покупку билетов у водителя, прямое свидетельство о наличии возможности осуществления продаж билетов перевозчиками.

        Эксперт указал, что при наличии альтернативной информации о возможных местах продажи билетов, базирующейся на ответах анкетируемых, а также с целью исключения неверных выводов УФАС должно было опросить всех перевозчиков о технологии и системе существующих продаж, регламентации данного вида деятельности, учете за движением финансовых средств, финансовой отчетности. И, как следствие, определить круг субъектов, функционирующих на рынке и потенциальные объемы таких продаж.

        Данная информация, если она имеется у хозяйствующего субъекта в наличии, должна быть предоставлена антимонопольному органу согласно статьям 24-25 Закона о защите конкуренции.

        В запросе УФАС Главе города Магнитогорска целесообразно было расширить перечень потенциальных хозяйствующих субъектов, а не запрашивать только перечень автобусных станций и автовокзалов (исх. 6051/06 от 14.06.2013 (т.1, л.д. 67)). В рамках второй итерации запроса к автостанциям необходимо было получить информацию о всех перевозчиках и далее по дополнительным запросам определить тех субъектов-перевозчиков, у которых продажи билетов водителями регламентированы и имеется финансовая отчетность об объемах сданной за продажи выручки.

        Ограничение запроса связано, по мнению эксперта, с методологической ошибкой ранее выстроенной доказательной конструкции о товарных и географических рынках. В частности, товарными/географическими границами обозначены «услуги по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом на территории Магнитогорского городского округа».

        Выбранные границы - территория автовокзалов, существенно искажает анализ состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, и последующую оценку емкости рынка и доли на нем каждого из субъектов.

        Таким образом, при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольным органом допущены ошибки, вытекающие из нарушений и неверного определения товарных и географических границ, а также пункта 5.3 Порядка №220. Для анализа представлен неполный спектр потенциальных участников рынка.

        В соответствии с пунктом 6.1 Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

        Согласно пункту 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

        Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем ООО «Транс-Энерго», необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

        Как верно указал эксперт, состояние конкуренции определяется силой влияния, активностью конкурентной борьбы, уровнем конкурентных отношений и другим, то есть в первую очередь, поведенческими действиями (рекламная, ценовая, ассортиментная политика, состояние скидок и др.), а не структурным соотношением (состоянием рыночных долей).

        На олигополистическом рынке при наличии трех субъектов может быть состояние конкуренции на таком же уровне или даже сильнее, чем на рынке с большим количеством игроков. При доле свыше 35%, но менее 50% , субъект может доминировать, если все остальные игроки имеют более мелкие доли и у них отсутствует рыночная власть или лидерский статус. И наоборот, при относительно равных долях трех субъектов (35-37-28%%), доминирование отдельных субъектов в виде рыночной силы может отсутствовать и у компаний не будет доминирующего положения (пример рынок мобильной связи).

Все изложенное в равной мере относится и к оценке ситуации с границами Магнитогорского городского округа. Если у субъекта на рынке «услуг по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном