Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу n А76-26908/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 4 Закона № 135-ФЗ).

        Товар, являющийся материальным физическим объектом, является статичным продуктом с диверсифицированным набором характеристик, функций или потребительских свойств, используя каждую из которых в отдельности можно удовлетворить различные интересы потребителя.

        Основная особенность услуги, как товара, в неразрывности ее производства и потребления. Оказать услугу можно только тогда, когда поступает заказ или появляется клиент. С этой точки зрения производство и потребление услуг тесно взаимосвязаны и не могут быть разорваны во времени. Технологии, работы и услуги в большинстве случаев это сложный продукт, обладающий динамичной, процессно-выстроенной системой отношений и процедур, каждая из которых может обладать локализованными процессными качественными характеристиками, но не иметь законченной индивидуальной товарно-потребительской ценности.

        Соответственно, различные процессные элементы важны для услуги в целом, но нередко бессмысленны для потребителя сами по себе. Продажа билетов на проезд в транспорте - необходимая услуга для фиксирования и оплаты перевозки, но сама услуга продажи, как таковая, бессмысленна без процедуры перевозки. Любая перевозка пассажиров предполагает обязательную процедуру оплаты проезда, реализованную в разных формах и технологиях (через кассу, оnline-платежи, оплата водителю). Данная процедура является сервисной и вторичной к услуге перевозки и не может существовать в качестве обособленного товара.

        Изложенное методологическое пояснение является важным для дальнейшего понимания вопроса о содержании товарных и географических границ, а также определении стоимостных параметров оценки рынка.

        Рынок - система экономических отношений между продавцами и покупателями для осуществления сделки, которая могла бы обеспечить получение прибыли продавцу и удовлетворить нужды покупателя, основными элементами которой являются спрос, предложение и цена.

        Рассмотрение категории рынка с позиций экономической теории подразумевает сферу обращения конкретного товара, не имеющего товарозаменителей, что обусловило появление термина «товарный рынок».

        Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (статья 4 Закона № 135-ФЗ).

        При этом, эксперт представил следующие аргументы:

        - документ, имеющий институционально закрепленный формат в виде ГОСТ, представляет основной стандарт, внутренняя структура и содержание которого предусматривает достижение цели по оптимизации производства, эффективности обращения, обеспечения безопасности в потреблении. Именно регламентация качества, содержания, особенности производства и обращения любых продуктов (товаров, работ или услуг) позволяют достигать поставленной цели;

        - стандарты представления услуг, в том числе ГОСТ Р 51825-2001 Услуги пассажирского автомобильного транспорта, - это комплекс обязательных для исполнения правил обслуживания клиентов, которые призваны гарантировать установленный уровень качества всех производимых операций. Вместе с тем данный документ важен, но не является основным при определении товара (продукта), его степени и уровня взаимозаменяемости, классификационной принадлежности для целей антимонопольного контроля.

        Использование классификаторов для предварительного определения товара является одним из 7 возможных пунктов методологии доказывания (пункт 3.4 Порядка). Основная цель классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.) для статистического учета, финансово-экономического анализа, разработки технологических регламентов, соответственно в цепочке методологии доказывания они являются одним из элементов, но не основополагающим для целей антимонопольного контроля.

        Правила перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 № 112, устанавливают порядок организации различных видов перевозок пассажиров и багажа, предусмотренных Федеральным законом от 08.11.2007 №259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта», в том числе требования к перевозчикам, фрахтовщикам и владельцам объектов транспортной инфраструктуры, условия таких перевозок, а также условия предоставления транспортных средств для таких перевозок.

        Соответственно, цели и задачи данного документа предполагают его использование для иных методических целей и находятся в плоскости доказательной базы для целей антимонопольного контроля только косвенно.

        Исходя из вышесказанного, институционально закрепленные положения ГОСТа, Правил и любого из рассматриваемых классификаторов не могут дословно заимствоваться для определения рынка в силу различных целевых установок данных документов и требований, предъявляемых в соответствии с действующим Порядком и Законом № 135-ФЗ для целей антимонопольного анализа и контроля.

        Представленный анализ рассмотренных выше документов, изучение причинно-следственных связей об институциональном статусе и назначении документов, различные целеполагания при их применении, обуславливают включение их в доказательную базу товара только как вспомогательного инструментального источника с равными приоритетами.

        В экспертном заключении эксперт в систематизированном виде рассмотрел представленное определение продукта/товара или вида деятельности по всем выделенным документам для оценки товарных границ рынка в соответствии с требованиями применения пункта 3.4 Порядка №220 (т.4 л.д. 80-82).

        Эксперт указал, что УФАС подробно рассмотрело всю нормативно-правовую базу (данную аналитическую работу можно рассматривать как 1 этап анализа), выделив объект рассматриваемого анализа, товар как «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте».

        Вместе с тем, эксперт указал, что впоследствии, при формировании доказательной базы, не проведен методологически корректно соответствующий анализ по пункту 3.5. Порядка №220 «Выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя» - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, цена и др.

        В рамках данного анализа (2 этап), по мнению эксперта, необходимо было провести содержательное рассмотрение услуги: экономическое, технологическое, процессное, оценить стоимость услуги, структуру цены, возможные варианты и субъекты ее предоставления и прочее. Принципиально важно было понять политику ценообразования при формировании стоимости билета (калькуляции в отчете и документах не представлено), выявить долю основной и вспомогательной услуги в стоимости билета, определить экономико-содержательную характеристику понятия резервирование мест в автобусах; определить наличие факторов, влияющих на тарифообразование, в транспортных средствах различных уровней обслуживания - более комфортные места, транспортные средства или условия перевозки; выявление наличия организационно-распорядительных документов, правил, условий перевозки, в соответствии с которыми предусмотрены различные тарифные сегменты и стоимость перевозки (по примеру тарифообразования на авиа и ж\д перевозках); выявить предполагаемые возможности продажи билетов - через кассы, система online-покупки (электронный билет), непосредственно водителями/кондукторами автобусов (договоры с водителями, финансовые отчеты водителей, доплаты за реализацию билетов, средней объем оборота).

        Учитывая указанные обстоятельства, эксперт пришел к выводу о том, что отсутствие данного анализа повлияло впоследствии на ряд неверных итераций и методологических допущений при формировании вопросов анкеты, а также на полученные выводы.

        При проведении третьего этапа определения продуктовых границ товарного рынка (определение взаимозаменяемых товаров, пункт 3.1 Порядка №220) согласно пункту 3.6 Порядка №220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

        Эксперт указал, что УФАС не использованы экспертные оценки для выявления взаимозаменяемых товаров.

        С точки зрения эксперта, потенциальными заменителями могли бы быть следующие товары:

        - услуги по продаже билетов через кассы автовокзалов для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

        - услуги по продаже билетов водителями для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

        - услуги по продаже билетов в иных кассах (в т.ч. на железнодорожных вокзалах) для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте;

        - услуги по продаже билетов в иных кассах/пунктах продажи для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

        - услуги по продаже билетов в системе электронных продаж - online бронирования для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте.

        Таким образом, эксперт указал, что антимонопольным органом при проведении анализа товаров на предмет их потенциальной взаимозаменяемости в рамках данного дела, не выполнены требования пункта 3.6 Порядка №220.

        С данными выводами эксперта следует согласиться, поскольку круг товаров/услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для исследуемого продукта «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте», не выявлен и для такого выявления не использованы все предусмотренные пунктом 3.6 Порядка №220 возможности.

        Согласно пункту 3.7 Порядка №220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Эксперт отметил, что применение пункта 3.7 Порядка №220 основывается на методологических и аналитических доказательных положений по пункту 3.6. Порядка №220.

        В соответствии с  пунктом 3.8 Порядка №220 «при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

        - «тест гипотетического монополиста»;

        - анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

        - расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка №220.

        УФАС для выявления мнения покупателей была разработана анкета (т.1, л.д. 68) и проведено анкетирование, использующее метод «тест гипотетического монополиста». Результаты анкетного опроса представлены в отзыве (т.1, л.д. 40-45) и на страницах 6-7 отчета (т.4, л.д. 65 оборот-66), на данный анкетный опрос УФАС ссылается и в апелляционной жалобе.

        При этом, эксперт проанализировал содержание анкеты и результаты опроса и пришел к следующим выводам.

        1. Вопрос 4 анкеты «Если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают в кассе автовокзала на 5-10%, а у водителя автобуса и иных пунктах на них останется прежняя, то будете ли Вы в таком случае покупать билеты в кассе автовокзала?» имеет пять вариантов ответа. Имеющаяся дифференциация излишняя, так как ответы на пункты б), в), г) дают только дополнительную коннотацию и не позволяют четко ответить на вопрос замены услуги.

        Мнение респондентов распределилось следующим образом:

        - 33% ответивших отметили, что «все равно, продолжат покупать билеты» в кассах. Данная трактовка ответов не ясна, так как такой вариант ответа не был заложен в альтернативные варианты выбора респондентов, но видимо данные дефиниции могут как-то отразить количественные сдвиги в приобретении билетов.

        - логика статистического анализа далее говорит о том, что 67% опрошенных соответственно - не продолжат покупать билеты в кассах (об этом в отчете ничего не сказано).

        Рассматривая результаты анкетного опроса, эксперт указал, что большинство покупателей билетов (67%) готовы, если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают в кассе автовокзала на 5-10%, а у водителя автобуса и иных пунктах останутся прежние, приобретать билеты вне касс автовокзала.

         Учитывая положение пункта 3.9 абзаца четвертого Порядка №220, если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров» целесообразно в ареал взаимозаменяемых включить:

        - услуги по продаже билетов через кассы автовокзалов для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

        - услуги по продаже билетов через иные пункты (в т.ч., если имеются электронные) для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте;

        - услуги по продаже билетов водителями для проезда в междугороднем

сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте.

        2. В анкете отсутствует в качестве объекта анализа товар, предварительно определенный в ходе выполнения пункта 3.4 Порядка №220, - услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте. Замена и перефразирование слов в содержании данного товара методологически некорректно, что и приводит в дальнейшем к неверным выводам.

        3. В некоторой степени взаимозаменяемость различных товаров исследует вопрос 5 анкеты «Если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают на 5-10%, а цены на билеты на другие виды междугородних перевозок останутся прежними, что Вы предпримите?».

        Однако, данный вопрос, исходя из его содержания, анализирует взаимозаменяемость услуг междугородних автобусных перевозок с остальными видами