Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу n А76-26908/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

арбитражный суд с настоящим заявлением.

        Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

        В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

        В соответствии со статьей 3 Закона № 135-ФЗ положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

        Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

        В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействия), прямо перечисленные в данной норме.

        Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

        Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; совершение им действий, как прямо установленных указанной нормой, так и иных действий; наличие (или угрозы наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в результате таких действий субъекта.

        В соответствии с частями 1, 2, 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе: доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

        В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

        На основании Закона № 135-ФЗ разработан Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

        а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

        б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

        в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

        г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее - Реестр).

       Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы настоящего дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание установленный Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, обосновано пришел к следующим выводам.

        В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

        а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

        б) определение продуктовых границ товарного рынка;

        в) определение географических границ товарного рынка;

        г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

        д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

        е) определение уровня концентрации товарного рынка;

        ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

        з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

        и) составление аналитического отчета.

        В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

        В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

        В случае,  если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

        Из приведенных норм Порядка № 220 следует, что определение временного интервала зависит от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

        Данный вывод соответствует положениям части 9 статьи 5 Закона                         № 135-ФЗ, в соответствии с которой временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

        Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на товарном рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области в качестве временного интервала определил период 2012 г. и 1 полугодие 2013 г., проведя тем самым ретроспективный анализ.

        Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка № 220.

        Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220, определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

        Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка № 220 определены условия предварительного определения товаров.

        В частности, пункт 3.2. Порядка №220 регламентирует, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

        Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

        При этом, исходя из содержания пункта 3.3. указанного Порядка №220, мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

        Группы покупателей различаются:

        - по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели);

        - по месту приобретения товара;

        - по предъявляемым к товару требованиям; - по особенностям поведения на товарном рынке;

        - по другим признакам.

        Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

        Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

        Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар (пункт 3.4. Порядка №220).

        Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка № 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

        Анализируя представленный в материалы дела аналитический отчет, суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определены услуги по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом (код ОКВЭД – 63.21.21.110).

        В силу абзаца четвертого пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу.

        В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, на основании ходатайства заявителя, была назначена и проведена судебная экспертиза, проведение которой поручено Сибирскому институту управления – филиалу РАНХиГС, эксперту Князевой Ирине Владимировне.

        При исследовании правильности определения продуктовых границ товарного рынка, эксперт пришел к следующим выводам.

        Согласно пункту 3.4 Порядка №220, исследование, выполненное УФАС, рассмотрение всех возможных вариантов, анализ документально-нормативного закрепления деятельности ООО «Транс-Энерго» позволило антимонопольному органу предварительно определить рассматриваемый товар как «услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте».

        Эксперт согласился именно с таким релевантным определением товарного рынка.

        При этом, эксперт представил экспертное мнение по использованию в доказательной базе имеющихся документов, а также логики доказывания применяемой УФАС.

        Экспертом была рассмотрена содержательная характеристика категории «товар» и «товарный рынок» в преломлении к субъекту анализа.

        Так, согласно экспертного заключения, товаром является  объект гражданских прав (в т.ч.