Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А47-8326/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

оприходовано, на его оплату выставлен счёт-фактура                № 247 от 20.07.2011 (т. 3 л.д. 25-31).

От имени ООО «Эксперт» договор, товарная накладная и счёт-фактура подписаны Меркурьевым А.В. в качестве директора указанного общества. Он же значится с таковым согласно выписке из ЕГРЮЛ на ООО «Эксперт»  по состоянию на 07.11.2013 (т. 6 л.д. 66-73).

В материалы дела представлен договор ответственного хранения  № 2 от 04.02.2011, заключенный между ООО «Эксперт» и ООО «МПЗ «Ташлинский», на хранение указанного выше объёма дизельного топлива (432 тонны) на складе ООО «МПЗ «Ташлинский» по адресу: Оренбургская область, Ташлинский район, с. Ташла, ул. Заводская, д. 1 «а», а также акт приёма-передачи ТМЦ на ответственное хранение от 04.02.2011 и акт о возврате ТМЦ от 20.07.2011 (т. 3 л.д. 32-38, т. 6 л.д. 57-65), из которых видно, что дизельное топливо ЕВРО, сорт С, вид I в количестве  432 тонны находилось на хранении по договору между ООО  «Эксперт» и ООО «МПЗ «Ташлинский» в период с 04.02.2011 по 20.07.2011, после чего было возвращено.

В ходе проверки обстоятельств совершения сделки с данным контрагентом инспекцией установлено, что в соответствии с представленной отчётностью численность работников ООО «Эксперт» составляет 0 человек, справки о доходах по форме 2 –НДФЛ данная организация не представляла, учредителем и руководителем ООО «Эксперт» является Меркурьев А.В., который также является руководителем и учредителем в 10 организациях           (т. 6 л.д. 74).

На основании протоколов допроса свидетеля Меркурьева А.В. от  24.11.2012 и от 14.10.2011, а также его заявления с просьбой не регистрировать организации с использованием  его персональных данных и считать недействительной всю бухгалтерскую и налоговую отчётность, представленную такими организациями, налоговым органом установлено, что деятельность  Меркурьева А.В.  в качестве директора и участника ООО «Эксперт» носила номинальный характер. Данная организация была им зарегистрирована с целью получения вознаграждения за регистрацию. Никаких функций в качестве руководителя ООО «Эксперт» фактически Меркурьев А.В. не выполнял, договоры не заключал, переговоры не вёл (т. 6 л.д. 78-91).

При оценке обстоятельств создания и деятельности данного общества инспекцией обоснованно учтены отобранные следственными органами свидетельские показания  Поух К.В. и Нейверт О.В. (протоколы допроса свидетелей от 22.11.2012), в которых указанные лица, в числе прочего,  показали, что регистрацией ООО «Эксперт» занималась юридическая фирма «Авангард», работниками которой являлись опрошенные свидетели. Общество зарегистрировано по указанию Сальникова И.Н. (директора юридической фирмы «Авангард»), при этом Меркурьев А.В. был задействован в данном процессе в качестве номинального директора, в 2009 году нигде не работал, источником его доходов была регистрация фирм-«однодневок». Позднее ООО «Эксперт» было продано. Создаваемые организации, по мнению допрошенных лиц, регистрировались для обналичивания денежных средств (т. 6 л.д. 100-105).

Согласно данным о движении денежных средств, по расчётному счёту ООО «Эксперт» отсутствуют перечисления поставщикам за дизельное топливо, а также оплата хозяйственных расходов,  объективно необходимых для осуществления предпринимательской деятельности.

На основании сведений, представленных Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска, от 31.01.2013 № 15-31/002053@, от 02.10.29013 № 13-14/019994 @, протокола обследования  от 03.10.2012, протокола допроса свидетеля Бурдыкина С.Н. от 23.11.2012 (собственник помещения, на аренду которого ООО «Эксперт» заключен договор от 11.08.2009) также установлено, что ООО «Эксперт» по адресу регистрации никогда не находилось и не находится, помещение в аренду по указанному адресу фактически данному обществу не предоставлялось, указанные в договоре аренды сведения являются недостоверными  (т. 6               л.д. 75-77,94-99).

Опрошенный в ходе проверки Денинскин А.А., являвшийся директором ООО «МПЗ «Ташлинский» в 2011 году, наличие хозяйственных отношений с ООО «Эксперт» не подтвердил и не опроверг (протокол допроса свидетеля от 24.12.2013, т. 6 л.д. 118-121).

Согласно заключению эксперта № 054/070-2013 от 18.12.2013 подписи в графе «директор» в договоре поставки № 5 от 13.07.2011, заключенным ООО «Инвестсервис», в копии договора ответственного хранения № 2 от 04.02.2011, заключенного с ООО «МПЗ «Ташлинский» выполнены не Меркурьевым А.В., а другим лицом; подписи в графе «руководитель организации» в счёте -фактуре № 247 от 20.07.2011, выставленной в адрес ООО «Инвестсервис» ООО «Эксперт», выполнена не Меркурьевым А.В., а другим лицом; подписи в графе «директор» в товарной накладной № 399 от 20.07.2011, выставленной в адрес ООО «Инвестсервис» ООО «Эксперт» выполнена не Меркурьевым А. В., а другим лицом (т. 6. л.д. 110-117).

Коллегия судей апелляционного суда не может согласиться с выводом суда первой инстанции о невозможности использования данного экспертного заключения в качестве допустимого доказательства по делу с позиций ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по тем же основаниям, что и в отношении экспертизы документов, исходящих от ООО «Трансторг», а именно: нарушений требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении экспертизы апелляционным судом не установлено. В данном случае лицом, имеющим специальные познания, ознакомленным с правами, обязанностями и ответственностью эксперта, проведены исследования и сделаны выводы. Содержание представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами.

Эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьёй 95 Налогового кодекса Российской Федерации, он предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чём свидетельствует данная им подписка в поручении на производство почерковедческой экспертизы.

Каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки лишь на том основании, что эксперт не предупреждён об ответственности по ст. 129 Налогового кодекса Российской Федерации  (при наличии записи о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), у суда первой инстанции не имелось.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что  налогоплательщиком не приведено какое-либо обоснование выбора в качестве поставщика  дизельного топлива ООО «Эксперт», в обоснование заключения данной сделки общество сослалось на её коммерческую привлекательность и на то, что приобрести данное топливо ему предложило ООО «МПЗ «Ташлинский», у которого топливо находилось на хранении и с которым у заявителя сложились устойчивые хозяйственные связи, (каких- либо документов в подтверждение данного обстоятельства не представлено).

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента и наличие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ООО «Эксперт», являясь номинальной структурой, таковыми ресурсами не обладало. Предметом же рассматриваемой сделки со спорным контрагентом являлось дизельное топливо стоимостью 9 806 4000 руб.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи,  коллегия судей апелляционного суда приходит к выводу о том, что налогоплательщик, заключающий  значительные по стоимости сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч, без оценки деловой репутации контрагента, наличия у него необходимых ресурсов и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе, источник возмещения  (предоставления вычетов) по НДС в бюджете по хозяйственной операции с номинальным контрагентом, не уплачивающим налоги, не сформирован, что исключает возможность признания за  обществом права на применение налоговых вычетов по НДС, в связи с чем начисления НДС, соответствующих сумм пени и вывод инспекции о наличии оснований для начисления налоговых санкций по данному контрагенту является обоснованным.

По тем же основаниям коллегия судей признаёт обоснованным начисление НДС, пени и налоговых санкций по хозяйственным операциям по приобретению заявителем нефти сырой у ООО «Верона» в количестве 328,382 тонны на сумму 3 283 820 рублей, в том числе НДС в сумме 500 922 рублей.

В подтверждение  права на расходы и вычеты по НДС по данной сделке налогоплательщиком представлен договор поставки углеводородного сырья           № 128 от 23.12.2011, а также товарные накладные № 523 от 23.12.2011,  № 525 от 26.12.2011, № 529 от 28.12.2011, № 532 от 30.12.2011, счета-фактуры на оплату нефти сырой № 429 от 23.12.2011,  № 435 от 26.12.2011, № 439 от 28.12.2011, № 442 от 30.12.2011 и  книга покупок в качестве доказательства оприходования товара (т. 3 л.д. 41-54, т. 7 л.д. 1-7).

От имени ООО «Верона» данные документы подписаны Хитриным В.Б.

В ходе проверки обстоятельств совершения сделки с данным контрагентом инспекцией установлено, что у данной организации не имелось реальной возможности осуществить поставку нефти сырой ввиду отсутствия у неё необходимого для этого персонала, транспорта и расходов на приобретение товара. Налоговый  орган выявил, что в соответствии с представленной отчётностью численность работников ООО «Верона» составляет 0 человек, в том числе у него отсутствуют работники, обладающие знаниями, необходимыми для осуществления деятельности в сфере бизнеса по добыче и реализации нефти; справки о доходах 2-НДФЛ в отношении физических лиц данная организация не представляет, имущества не имеет, перечислений денежных средств на приобретение нефти сырой по расчётному счёту данного контрагента не установлено. Согласно выписке банка у ООО «Верона» нет перечислений денежных средств на цели обеспечения финансово-хозяйственной деятельности (заработную плату, хозяйственные нужды, аренду офисных и складских помещений, коммунальные платежи). Инспекцией установлено, что ООО «Верона» за период с 10.11.2011 по15.06.2012 осуществляло платежи за сырую нефть ООО «Кедр-С», но договор с данным обществом № 194-А2  датирован 28.03.2012, налогоплательщиком не подписан (т. 7 л.д.110-113), сведений о поставке нефти сырой от ООО «Кедр-С» в ООО «Верона в деле нет. Поскольку поставка нефти сырой для заявителя от спорного контрагента завершена до заключения данного договора, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что спорный объём нефти не мог быть получен ООО «Верона» от ООО «Кедр-С».

Опросив в ходе проверки Хитрина В.Б., инспекция установила, что деятельность данного лица в качестве директора ООО «Верона» носила номинальный характер, ООО «Верона» было зарегистрировано им по предложению третьего лица (Инна, контактный номер телефона указан в протоколе допроса), деятельность в качестве директора ООО «Верона»           Хитрин В.Б. не осуществлял, денежные средства не перечислял, численность работников ему не известна, платёжные документы от имени ООО «Верона» он не подписывал, печати не изготавливал, доверенности не выдавал, ничего о деятельности данной организации ему не известно (протоколы допроса свидетеля от 15.02.2013 ,т. 7 л.д. 31-56).

Согласно заключению эксперта № 055/070-2013 от 18.12.2013 подписи в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах № 429 от 23.12.2011,            № 435 от 26.12.2011, № 439 от 28.12.2011, № 442 от 30.12.2011; в графе «директор» в товарных накладных № 523 от 23.12.2010, № 525 от 26.12.2011,  № 529 от 28.12.2011, № 532 от 30.12.2011, выставленных в адрес ООО «Инвестсервис» ООО «Верона», выполнены не Хитриным В.Б., а другим лицом (т. 7 л.д. 114-122).

Нарушений требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении экспертизы апелляционным судом в данном случае также не установлено. Содержание представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами. Эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьёй 95 Налогового кодекса Российской Федерации, он предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чём свидетельствует данная им подписка в поручении на производство почерковедческой экспертизы.

Таким образом, каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки лишь на том основании, что эксперт не предупреждён об ответственности по ст. 129 Налогового кодекса Российской Федерации  (при наличии записи о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), по данному контрагенту у суда первой инстанции также не имелось.

В ходе проверки инспекцией по обстоятельствам заключения и исполнения сделки с ООО «Верона» были опрошены инженер-логист ООО «ТД «Ташлинский» Долгополов А.В. (протокол допроса № 682 от 16.12.2013) и менеджер ООО «ИНВЕСТСЕРВИС» Фролов А.В.  (протокол допроса № 02-33/679 от 13.12.2013).

Долгополов А.В. подтвердил  факт транспортировки нефти сырой для заявителя, но указал, что ООО «Верона» ему не известно, сырая нефть транспортировалась в основном от Башнефть-Добыча, с. Репино в Башкирию (т. 7 л.д. 123-126).

Сотрудник ОО) «ИНВЕСТСЕРВИС» Фролов А.В., подписи которого учинены в товарно-транспортных накладных, никаких пояснений по этому поводу дать не смог, указав, что с нефтью сырой он не работает (т. 7 л.д. 127-129).

Поскольку по условиям пункта 2.1. заключенного с ООО «Верона» договора поставки углеводородного сырья № 128 от 23.12.201 пунктом слива топлива значится нефтеналивной терминал, расположенный по адресу: Оренбургская область, Сакмарский район, ст. Сакмарская, пос. Дворики,                ул. Железнодорожная, д. 1 (т.3 л.д. 41), инспекцией произведена проверка наличия у сторон данного договора права на использования терминала, в результате чего на основании  письма ООО «Гарант Сервис» исх. № 60 от 11.12.2013 и письма ООО «РОСТА-Терминал» № 48 от 21.01.2014 установлено, что данный терминал арендует ООО «РОСТА-Терминал»,  не имеющее договорных отношений с ООО «Верона». В качестве приложения к данному письму указан договор, заключенный с налогоплательщиком 28.05.2012, то есть после завершения поставки товара от спорного контрагента в 2011 году (т. 7 л.д. 130,131).

Каких-либо документов в обоснование