Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А47-8326/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

включения в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС затрат на проведение ремонтных работ ООО «Трансторг» налогоплательщиком представлены к проверке договоры подряда № 3/10 от 01.10.2010, № 4/10 от 01.10.2010,  № 5/10 от 01.11.2010, № 6/10 от 01.11.2010, № 7/10 от 10.12.2010, по условиям которых  подрядчик (ООО «Трансторг») принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту следующих объектов: открытой стоянки автомобилей (литер С2), здания диспетчерской (литер А 17),  здания вахты (литер А 18) и забора железобетонного, расположенных по адресу по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, ул. Базовая, д. 1, а также одно-двухэтажного строения-гаража (литер ВВ1), расположенного в г. Оренбурге по адресу: ул. Лабужского, д. 1, локальные сметные расчёты (сметы) к ним, акты приёмки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (т.2 л.д. 9-122, т. 4 л.д. 1-12,25-107). От имени спорного контрагента данные документы подписаны директором                 Марусенко С.Н., от имени заявителя - директором Карнаух Н.В.

Кроме того, при рассмотрении спора в суде в качестве доказательств выполнения работ по капитальному ремонту принадлежащих обществу объектов налогоплательщиком были представлены экспертные заключения  автономной некоммерческой организации Оренбургского государственного университета «ТЕХНОПАРК ОГУ» №96/09-14 от 15.09.2014, № 99/09-14 от 15.10.2014, подготовленные на основании договора экспертной организации с  заявителем (т. 8 л.д. 112-149, т.9 л.д. 3-55).

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО «Трансторг» зарегистрировано 29.10.2009. С 28.11.2011 находится в стадии ликвидации согласно решению единственного участника               Марусенко С.Н.

         При проверке достоверности сведений, содержащихся в данных документах, инспекцией на основании договора № 04/11 от 19.05.2011, заключенного налогоплательщиком с  обществом с ограниченной ответственностью «Уралстройсервис» (далее - ООО «Уралстройсервис»), сметных расчётов,  актов выполненных работ формы КС-2 и  соответствующих счетов-фактур (т. 2 л.д. 131-147, т. 4 л.д. 13-24) установлено, что работы по ремонту кровли и фасада одно-двухэтажного строения –гаража литер ВВ1, полезной площадью 2 801, 3 кв.м. по адресу: г. Оренбург, ул. Лабужского, д. 1, выполнило ООО «Уралстройсервис» в 2011 году, данный объём работ также был учтён налогоплательщиком в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль и  в составе налоговых вычетов по НДС за соответствующие периоды.

Довод общества о том, что ООО «Уралстройсервис» выполняло аварийный (дефектный) ремонт, устраняя недостатки, обнаружившиеся в процессе эксплуатации кровли после ремонта, проведённого ООО «Трансторг» в октябре 2010 года, опровергается собранными по делу доказательствами, а именно, сметными расчётами и актами приёмки выполненных работ ООО «Уралстройсервис», из которых видно, что работы по ремонту кровли носили капитальный характер, а также  свидетельскими  показаниями  начальника ПТО ООО «Уралстройсервис» Зазориной Н.В. (протокол допроса свидетеля № 02-27/695 от 16.01.2014), непосредственно обследовавшей крышу до начала проведения ремонтных работ, из которых следует, что крыша находилась в ужасном состоянии, рубероид на ней был старый, часть проперта была разрушена, ремонт крыши был выполнен на  100 %, в том числе разбор кровли  (т. 4.л.д. 19-24, 38-42). Совокупность указанных доказательств позволяет сделать вывод о том, что работы по капитальному ремонту кровли и фасада одно-двухэтажного строения –гаража литер ВВ1, полезной площадью                   2 801, 3 кв.м. по адресу: г. Оренбург, ул. Лабужского, д. 1, выполнило ООО «Уралстройсервис» в 2011 году.

         При проверке реальности выполнения работ по капитальному ремонту открытой стоянки автомобилей (литер С2), здания диспетчерской (литер А 17),  здания вахты (литер А 18) и забора железобетонного, расположенных по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, ул. Базовая, д. 1, налоговым органом установлено, что указанные объекты были переданы в аренду ООО «Торговая компания «Ташлинская» по договору от 01.03.2010             № 8/А-10, по условиям пункта 3.2. которого обязанность по несению расходов на капитальный ремонт  помещения и поддержание его в исправном состоянии возложена на арендатора (т. 6 л.д. 39-41). Таким образом, в 2010 году объекты, в отношении которых проводились работы по капитальному ремонту, находились в аренде у ООО «Торговая компания «Ташлинская», которое по условиям договора обязано было нести расходы на их капитальный ремонт.

         Допрошенные в ходе проверки работники и бывшие работники ООО «Торговая компания «Ташлинская» Морозова С.В., Посвежин К.А.,    Мартынова О.А., (протоколы допроса свидетелей № 06-30/2784 от 27.12.2013, № 06-30/2782 от 27.12.2013, № 06-30/207 от 30.12.2013 (т. 6 л.д. 42-56))  факт проведения работ по капитальному ремонту арендованных объектов в 2010 году ни подтвердить, ни опровергнуть не смогли, несмотря на то, что в соответствии с представленными в дело сметными расчётами и актами выполненных работ их объём был значителен, проводились работы по капитальному ремонту кровель и фасадов зданий, полностью ремонтировались внутренние помещения данных объектов, что делало затруднительным их нормальную эксплуатацию арендатором и не должно было остаться незаметным.

Инженер-логист ООО «ТД «Ташлинский» Долгополов А.В.  факт проведения работ по ремонту кровли подтвердил, но не смог пояснить, когда и кем были проведены данные работы (протокол допроса № 682 от 16.12.2013, т. 7 л.д. 123-126).

При проведении мероприятий налогового контроля относительно обстоятельств  взаимоотношений налогоплательщика с ООО «Трансторг» инспекцией установлено отсутствие реальных хозяйственных отношений с данным контрагентом, поскольку данное общество не могло выполнить работы по капитальному ремонту объектов заявителя, так как не имеет для этого необходимых трудовых и материальных ресурсов. По данным бухгалтерского и налогового учёта у ООО «Трансторг» отсутствуют транспортные средства, основные средства, численность общества составляет 1 человек, при этом справки о доходах физических лиц по форме 2 –НДФЛ данная организация не представляет, а по расчётному счёту контрагента нет платежей за аренду строительных материалов, специального оборудования, при том, что пунктами 1.2. договоров подряда, заключенных с указанным контрагентом, предусмотрено выполнение работ собственными силами и из собственных материалов подрядчика.

При проведении проверки налоговым органом установлен транзитный характер движения денежных средств, поступивших от налогоплательщика  на расчётный счёт ООО «Трансторг» от ООО «Инвестсервис», выявлено, что в течение одного операционного дня полученные от заявителя денежные средства спорным контрагентом перечислялись на расчётный счёт контрагента «второго звена» - ООО «Таурус» с назначением платежа «за нефтепродукты».

Инспекцией  выявлены факты обналичивания денежных средств и круговой характер движения денежных средств по расчётному счёту контрагента «второго звена»- ООО «Таурус», а именно, установлено, что денежные средства, перечисленные указанной организации, впоследствии перечислялись на банковские карточки физическим лицам либо через счета других организаций зачислялись вновь на расчётный счёт ООО «Таурус» с назначением платежа «за нефтепродукты». Несмотря на то, что данное обстоятельство не свидетельствует о возврате денежных средств налогоплательщику и получении им налоговой выгоды,  в совокупности с иными собранными инспекцией в ходе проверки доказательствами оно учитывается при характеристике спорного контрагента, со счетов которого денежные средства в транзитном порядке перечисляются на расчётный счёт проблемного контрагента.

  На основании данных ЕГРЮЛ инспекцией также установлено, что учредителем и руководителем ООО «Трансторг» с момента регистрации до 06.10.2010 являлась Бояркова О.А., с 06.10.2010 до момента проведения проверки руководителем и учредителем является Марусенко С.Н., который с июля 2010 по апрель 2012 являлся работником иного юридического лица ООО «РосСтрой» и в данной организации получал заработную плату (т. 4 л.д. 131), при том,что ООО «Трансторг» сведения о доходах в отношении данного лица не представляло и заработную плату ему не выплачивало.

Согласно заключению эксперта № 053/070-2013 от 18.12.2013 налоговым органом установлено, что  подписи в графе «директор» в договорах подряда                № 3/10, №4/10 от 01.10.2010, № 5/10, № 6/10 от 01.11.201, заключенных ООО «Трансторг» с ООО «Инвестсервис», подписи в счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО «Инвестсервис»  от имени ООО «Трансторг», а также подписи графе «сдал» в актах о приёмке выполненных работ, полученных ООО «Инвестсервис» от ООО «Трансторг», выполнены не Марусенко С.Н., а другим лицом (т. 6 л.д. 22-31).

Нарушений требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении экспертизы апелляционным судом не установлено. В данном случае лицом, имеющим специальные познания, ознакомленным с правами, обязанностями и ответственностью эксперта, проведены исследования и сделаны выводы. Содержание представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами.

Эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьёй 95 Налогового кодекса Российской Федерации, он предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чём свидетельствует данная им подписка в поручении на производство почерковедческой экспертизы (т. 6 л.д. 23-31).

Таким образом, достаточных оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки лишь на том основании, что эксперт не предупреждён об ответственности по ст. 129 Налогового кодекса Российской Федерации  (при наличии записи о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем коллегия судей признаёт обоснованным соответствующий довод апелляционной жалобы и считает неверным вывод суда о том, что данный документ не соответствует требованиям допустимости доказательств, установленным ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, данные экспертного заключения № 053/070-2013 подлежат исследованию и оценке в совокупности с другими доказательствами.

Из приведённых выше положений законодательства следует, что реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ, но и реальностью исполнения договора  именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным подрядчиком.

Совокупность собранных доказательств свидетельствует об отсутствии доказательств  реального выполнения заявленным контрагентом - ООО «Трансторг» заявленного налогоплательщиком в целях обоснования расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС объёма работ по капитальному ремонту объектов заявителя, а не самим налогоплательщиком, как ввиду отсутствия у данного общества реальной возможности выполнить данный объём работ, так и по причине отсутствия в деле доказательств их фактического выполнения в 2010 году данным контрагентом,  в связи с чем  инспекцией обоснованно  отказано в применении налоговых вычетов по НДС и признании расходов по налогу на прибыль по отношениям с ООО «Трансторг».

Представленные обществом в материалы дела экспертные заключения  автономной некоммерческой организации Оренбургского государственного университета «ТЕХНОПАРК ОГУ» №96/09-14 от 15.09.2014, № 99/09-14 от 15.10.2014, на которые опирался суд первой инстанции, делая вывод о доказанности факта выполнения работ ООО «Трансторг», подтверждают факт выполнения работ, однако, не позволяют установить исполнителя работ, а также определить точные периоды их выполнения, в связи с чем имеющуюся в них информацию нельзя признать достаточной для подтверждения факта выполнения работ именно ООО «Трансторг» в 2010 году.

Кроме того, данные заключения составлены в одностороннем порядке по заявлению общества, вне каких-либо контрольных мероприятий, без участия представителей налогового органа и без его приглашения для проведения исследований, в ходе проверки ходатайств о проведении экспертных исследований налогоплательщик не заявлял, судом экспертиза для определения объёма и стоимости выполненных работ по данному делу не назначалась, в связи с чем у суда не имелось оснований для вывода о факте выполнения работ определённым контрагентом лишь на основании указанных экспертных заключений.

На этом основании решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения инспекции о начислении налогоплательщику налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и установления оснований для начисления  налоговых санкций по отношениям с конкретным заявленным налогоплательщиком контрагентом по мотиву отсутствия документов, достоверно позволяющих установить реальность данных правоотношений.

         Решение инспекции в части, касающейся отношений поставки между заявителем двумя спорными поставщиками (ООО «Эксперт» и ООО «Верона»),   следует признать обоснованным в части начисления НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС, поскольку при рассмотрении спора в данной части коллегией судей установлено, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов –ООО «Эксперт» и ООО «Верона».

         Выводы апелляционного суда в данной части основаны на следующем:

В отношении операций между налогоплательщиком и ООО «Эксперт» инспекцией в ходе проверки установлено, что данным контрагентом в 2011 году было реализовано проверяемому налогоплательщику дизельное топливо на сумму 9 676 800 рублей, которая, по мнению апелляционного суда, является значительной для заявителя.

Правоотношения между налогоплательщиком и ООО «Эксперт» основаны на договоре поставки № 5 от 13.07.2011, по условиям которого  ООО «Эксперт» обязуется в течение срока действия договора поставить ООО «Инвестсервис» дизельное топливо ЕВРО, сорт С, вид I в количестве                 432 тонны. Общая сумма договора составляет 9 676 800 рублей, поставка дизтоплива, согласно договору, осуществляется силами за счёт покупателя (самовывоз).В соответствии с пунктом 2.2. договора, дизтопливо находится на ответственном хранении на складе ООО «МПЗ «Ташлинский» (т. 3 л.д. 23, 24, т. 6 л.д. 57,58,).

Дизельное топливо поставлено заявителю по товарной накладной               № 399 от 20.07.2011,