Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 по делу n А47-2523/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

из условий заключённого контракта (п. 4.2), после выполнения работ подрядчик представляет  заказчику акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированным формам КС – 2 и КС – 3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ. Заказчик в течение 5  рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ от их подписания.

Пунктом 5.7.2 контракта предусмотрен порядок составления акта об обнаружении недостатков.

Материалами дела установлено, что  ЗАО «Красногвардейск агропромэнерго», осуществляющее  в интересах заказчика строительный контроль на объекте в соответствии с заключённым договором от 01.10.2011 № 846 (л.д. 18, т.3), которым ему предоставлено право на участие в приёмке работ с последующим подписанием актов формы КС - 2,  проверив выполнение ООО «СК «Престиж» работ, направил замечания от 10.11.2011 № 32/1, указав на  необходимость устранения недостатков (л.д. 104 – 105, т.2).

Письмами от 10.11.2011 № 32/1 и 29.11.2011 № 38  указано на аналогичные замечания, поскольку их устранение подрядчиком не произведено (л.д. 64 - 67, т.23).

По состоянию на 07.12.2011 (письмо ЗАО « Красногвардейскпромэнерго» от 07.12.2011 № 39, л.д. 68 – 69, т.23) по результатам  предъявленных актов выполненных работ  за октябрь , ноябрь и декабрь  подрядчику предписано удалить из формы КС – 2 за ноябрь 2011 на сумму 1 817 447руб. 72 коп. в соответствии с локально – сметным расчётом позиции со 2 -4, 13 – 27, 32 – 39, 43, 77, 79, 83 -88, 94, 99 – 103, 126, 132, 137, 164, 187, 189, 192, 193, 194, 197, 207, 211, 232, 233, 306 – 318, а также удалить КС – 2 за декабрь на сумму 1018641руб. 18 коп., за октябрь на сумму 599468руб. 76 коп., из формы КС – 2 за декабрь 2011 на сумму 272 539руб. 58 коп. удалить пункты 12, 38, 39; в остальной части повторно указано на  необходимость устранения нарушений от  07.11.2011 и 29.11.2011.

Как видно из общего журнала работ №1, представитель строительного контроля  29.11.2011 сделал запись, что замечания от 07.11.2011 и 10.11.2011 не устранены, в связи с чем   он оставляет за собой право до устранения замечаний не принимать для рассмотрения и подписания формы КС – 2.

Срок устранения замечаний указан до 05.12.2011( л.д. 43 – 65, т.3).

Запись от 29.11.2011 года является последней в журнале работ, доказательства того, что в декабре  подрядчиком выполнены и сданы  дополнительные работы, а также  доказательства устранения замечаний по ранее выполненным работам в материалах дела отсутствуют.

Письмом от 17.01.2012 (после подписании соглашения о расторжении  контракта) представителем строительного контроля повторно  проведено обследование результатов выполненных по контракту работ в период с 20.06.2011 по 09.12.2011. Результаты проверки содержат многочисленные замечания к качеству выполненных работ, а ранее  указанные замечания  на дату проверки подрядчиком не устранены (л.д. 70 – 75, т.23).

Таким образом, на дату подписания соглашения о расторжении контракта выполненные  ответчиком работы содержали многочисленные недостатки, в связи с чем направленные в  адрес подрядчика письма от 07.11.2011, 10.11.2011,  29.11.2011, 07.12.2011 (л.д. 64 – 69, т.23)   фактически являются мотивированным отказом заказчика от принятия работ  и подписания актов  формы КС – 2, что соответствует положениям ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

  Поскольку положениями Гражданского кодекса предусмотрено, что оплате подлежит только результат выполненных подрядчиком с надлежащим качеством и принятых  заказчиком работ,  на оставшуюся часть не выполненных по контракту работ заказчик в соответствии с  разъяснениями  Министерства экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области от  22.11.2011 № 11/2682 (л.д. 82, т.18) заключил новый контракт с другим подрядчиком – ООО «СК «ИнжСтрой» от 15.12.2011 № 0153200000211000910-0136193-02  в сумме, составляющей разность между стоимостью  работ по  ранее заключённому контракту и стоимостью выполненных  по нему подрядчиком и оплаченных  заказчиком работ (14250000,00 – 3663070,63 = 10 586930руб. 31 коп.).

 Оценивая представленное в материалы дела соглашение о расторжении  контракта в редакциях от 08.12.2011 и 09.12.2011, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при определении прав и обязанностей сторон после расторжения контракта следует руководствоваться более поздней редакцией соглашения от  09.12.2011.

Текст соглашения подписан представителями обеих сторон, что подтверждено директором ООО «СК «Престиж» А.Д. Геворкяном в судебном заседании 03.09.2014, подтвердившим свою подпись под текстом соглашения, датированным 09.12.2011 ( л.д. 159 -160, т.25).

Представителем истца  также даны пояснения о том, что после подписания 09.12.2011 соглашения в новой редакции экземпляр ГБУЗ «Областной Соль-Илецкий центр медицинской реабилитации» в ранее изложенной редакции от 08.12.2011 был уничтожен, тогда как соглашение в редакции от 09.12.2011 существует и представлено в материалы дела в 2-х экземплярах (л.д. 123, т.25 и л.д.100, т.26).

 В силу  п.3  ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

 В соответствии с п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Таким образом, право заказчика отказаться от исполнения договора  и требовать возмещения убытков предусмотрено в случае  невыполнения  подрядчиком работ  надлежащим образом и неустранения недостатков в разумный срок.

 Ненадлежащее качество выполненных работ, нарушение срока их выполнения  подрядчиком подтверждено ранее перечисленными письмами строительного контроля, отчётом по проверке объёма, качества выполненных строительно – монтажных работ объекта «Капитальный ремонт спального корпуса №2» Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областная Соль – Илецкая больница восстановительного лечения» по состоянию на август 2012 года, многочисленными протоколами  производственных совещаний (л.д. 83 – 104, т.24, л.д. 130 – 131, т.25).

  В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учётом части выполненной работы (п.2 ст. 718 ГК РФ).

Как следует из вышеприведённого положения, право подрядчика требовать уплаты установленной по договору цены пропорционально стоимости выполненной работы подрядчик имеет право в том случае, если отказ от исполнения договора вызван действиями самого заказчика.

Между тем обстоятельств, свидетельствующих  в пользу такого вывода, судом апелляционной инстанции не установлено.

 В соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть расторгнут по соглашению сторон или по решению суда. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются ( п.2 ст. 453 ГК РФ).

 Как разъяснено в п.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь ввиду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации  при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Таким образом, довод апелляционной жалобы относительно неправильного вывода суда о том, что заключение и подписание сторонами контракта соглашения о расторжении договора   имеет значение на будущее время, тогда как права и обязанности, возникшие до его подписания, между сторонами сохраняют силу, заслуживает внимания.

 Между тем, учитывая  ненадлежащее качество выполненных работ,   неустранение подрядчиком недостатков, указанных организацией, осуществляющей строительный контроль, в установленный срок (до 05.12.2011 согласно общему журналу работ, т.3, л.д. 65), тогда как принятию и оплате заказчиком по государственному контракту подлежат только качественно выполненные работы, имеющие  для заказчика потребительскую ценность,  вывод  суда об отказе в принятии  некачественно выполненных по односторонним актам работ и их оплате после его расторжения, является правильным.

  При этом  арбитражный суд обращает внимание на социальную значимость объекта здравоохранения, на котором выполнялись работы.

Оценивая доказательства в их взаимосвязи и совокупности в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует  также отметить, что в ходе рассмотрения дела судом было назначено 3 строительно – технические экспертизы, по результатам которых  эксперты не смогли однозначно либо с большой степенью достоверности определить объёмы и стоимость выполненных подрядчиком ООО «СК «Престиж» работ  по ремонту спального корпуса №2 больницы по односторонним актам за ноябрь и декабрь 2011 года.

Определениями арбитражного суда первой инстанции  от 13.08.2012 (л.д. 44-46, т.4), от 30.01.2013 (л.д. 168 – 170, т.5), от 18.07.2013 ( л.д. 145 – 146, т.5) по делу были назначены строительно – технические экспертизы по определению объёма и стоимости выполненных работ, их соответствие ГОСТам, СНиПам, техническому заданию, сметам и условиям государственного контракта от 20.06.2011 № 0153200000211000910-0136193-01, а также определению стоимости  устранения недостатков работ.

  Производство экспертиз поручено соответственно эксперту Пеньковой М.П., не подготовившей заключение в установленный  судом срок,  эксперту Торгово – Промышленной Палаты Оренбургской области Зеленину В.В., подготовившему заключение от 10.06.2013№ 092 -07 -00114 ( л.д. 52 – 74, т.5) и Дополнительное экспертное заключение от 16.09.2013 № 092-07-00200 (л.д.1 -8, т.23),  а также эксперту обществу с ограниченной ответственностью «Жилстройсервис» Логинову А.М., подготовившему заключение от 15.11.2013 № 01-2013( л.д. 3 -166, т.7).

  Заключение эксперта Зеленина В.В. от 10.06.2013 № 092-07-00114 отвечает требованиям ясности и полноты исследования в части объёмов и   качества выполненных по контракту работ, однако не  соответствует этому критерию в части определения стоимости выполненных работ, поскольку  вывод эксперта по этому вопросу отсутствует.

Дополнительным экспертным заключением от 16.09.2013 № 092 -07 -00200 (л.д.1 -8, т.23) эксперт определил стоимость устранения некачественно выполненных строительных работ на объекте, составивших по его расчёту 905556руб.(л.д. 8, т.23). Также эксперт пояснил, что локальным сметным расчётом в части устранения выявленных нарушений инженерных систем учтена только теплоизоляция системы вентиляции  на чердаке в объёме 9.46 куб. м., установка дополнительных кронштейнов для крепления радиаторов в количестве 27 штук. Для устранения остальных выявленных нарушений в устройстве водоснабжения, отопления, канализации, электроосвещения необходимо разработать проектные решения в соответствии с нормативными требованиями и произвести расчёты.

 Подготовленное экспертом «Жилстройсервис» Логиновым А.М. заключение от 15.11.2013 № 01-2013 не  в полной мере отвечает критериям,  установленным  ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к заключению эксперта, поскольку экспертом не указаны время и место производства экспертизы, запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также содержание и результаты исследования с  указанием применённых методов.

При таких обстоятельствах  арбитражный суд принимает заключение от 15.11.2013 № 01 -2013 в качестве иных документов и материалов, которые содержат  сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела в порядке ст. 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Экспертом определена сумма выполненных по контракту от 20.06.2011 № 0153200000211000910-0136193-01 работ в размере 9065441,00 рублей, указано что часть выполненных работ не соответствует требованиям СНиП.

Стоимость работ за вычетом некачественных работ определена экспертом в сумме 7 853 570руб. 00 коп., а стоимость неоплаченных - 4190499руб., 37 коп.

 Вызванный в судебное заседание  суда первой инстанции для дачи пояснений  по проведённой экспертизе эксперт не  смог ответить на все поставленные перед ним  участниками процесса вопросы,  а впоследствии направил в суд  письмо за исх. № 16 –А от 06.06.2014 (л.д. 18 – 19, т.22), в котором сделал вывод о невозможности определить  качество, объёмы и стоимость ряда работ (подготовка под полы из керамической плитки, объём демонтируемой вентиляции на чердаке, объём и причины демонтажа вентиляции, причины демонтажа пожарной сигнализации, количество и стоимость оборудования, переданного заказчику на хранение ввиду отсутствия  актов приёма – передачи  и паспортов на оборудование и т.д.).

 Экспертом Логиновым А.М. указано, что  часть работ в период судебного разбирательства по настоящему делу (с 2012 года) заказчик передал другим подрядчикам, в связи с чем определить, кто выполнял эти работы невозможно.

 В заключение эксперт сделал вывод о невозможности  продолжения работ по экспертизе и определения объёма и стоимости выполненных подрядчиком по контракту работ (л.д. 18 -19, т.22).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для удовлетворения требования подрядчика об оплате стоимости работ, объём которых, указанный в актах, подписанных в одностороннем порядке, не подтверждён допустимыми и надлежащими доказательствами, не принят заказчиком в установленном законом и контрактом порядке в связи с наличием   многочисленных недостатков, которые в установленный строительным контролем срок были подрядчиком не устранены; в том числе невозможно установить количество и стоимость оборудования, переданного заказчику на хранение ввиду отсутствия актов его приёма – передачи на хранение, сопроводительной документации (в части требования подрядчика о взыскании неосновательного обогащения).

При таких обстоятельствах