Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2014 по делу n А76-12844/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

наличия зарегистрированного права на товарный знак заявителя в отношении производимых его фабрикой - кухней замороженных кулинарных полуфабрикатов либо иной кулинарной продукции (30 класс МКТУ) в деле нет.

ИП Янцен В.А. и ЗАО «Янус», которых заявитель считает своими конкурентами,  деятельностью по оказанию услуг общественного питания не занимаются, ресторанов и кафе не имеют, а осуществляют иные, отличные от апеллянта,  виды деятельности, в числе которых  деятельность ИП                       Янцен В.А. по оптовой реализации замороженных полуфабрикатов (пельменей и вареников) через торговую сеть г. Челябинска, для осуществления которой ИП Янцен В.А. по лицензионным соглашениям с ЗАО «Янус»  использует зарегистрированные за данным обществом в отношении товаров 30 класса МКТУ  товарные знаки № 258328 с датой приоритета 23.10.2002 (т. 2 л.д. 70-73) и 471604 с датой приоритета 19.05.2011 (т. 2 л.д. 13-оборотная сторона, л.д. 14-лицевая и оборотная  стороны).

Исключительное право указанных лиц, входящих в группу компаний «Янус», на использование данных товарных знаков в деятельности по реализации указанной продукции подтверждено сложившейся судебной практикой по  защите исключительных прав ЗАО «Янус»  на товарный  знак «Уральские»  (дело № А76-2523/2013), а также по иску ЗАО «Янус» к индивидуальному предпринимателю Косенко Г.В. о запрете производства и продажи товара, на упаковках которого нанесено обозначение «Пельмени Уральские» и взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак (дело № А 47-4590/2014). При рассмотрении указанных дел суды, в числе прочего, признали установленным исключительное право ЗАО «Янус» на использование спорного товарного знака по 30 классу МКТУ.

При этом в зарегистрированном товарном знаке ЗАО «Янус» по свидетельству 471604   написание слова «Уральские» полностью идентично написанию того же  слова в товарном знаке заявителя по свидетельству                    № 290604, по всем указанным апеллянтом четырём позициям, а именно: оба слова  исполнены старославянским штифтом, с использованием первой и последней заглавных букв;  в свидетельстве ЗАО «Янус» указан широкий цветовой диапазон, в котором может быть выполнено изображение данного слова, а не только чёрный цвет; слово «Уральские»  находится над словом «пельмени» (т.2 л.д. 13 –оборотная сторона, л.д. 14-лицевая и оборотная стороны), что опровергает довод заявителя об использовании ЗАО «Янус» данного слова в композиции, отличной от зарегистрированного за ним словесного изображения.

Ссылаясь в обоснование свой позиции в данной части на первое свидетельство ЗАО «Янус» о регистрации товарного знака № 258328, заявитель необоснованно игнорирует второе свидетельство № 471604 с тождественным изображением слова «Уральские», в то время как группа компаний «Янус» со своей стороны обосновывает факт использования в своей деятельности по реализации вареников и пельменей слова «Уральские» в таком исполнении именно получением второго свидетельства.

Вопреки утверждению заявителя,  в решении Челябинского УФАС приведён анализ его довода о том, что группа компаний «Янус» использует товарный знак «Уральские» по свидетельству № 2583328 в отношении производства пельменей в изображении, отличном от изображения товарного знака, правообладателем которого оно является.

По результатам рассмотрения данного вопроса антимонопольным   органом и судом первой инстанции обоснованно указано, что обозначение «Фабрика «Уральские пельмени» в том виде, в котором оно нанесено на упаковку товара (пельмени) производства ИП Янцен В.А.(т. 2 л.д. 98), не зарегистрировано в качестве отдельного товарного знака вообще, в связи с чем заявитель до соответствующей регистрации своего исключительного права на данное обозначение по 30 классу МКТУ не вправе ссылаться на то, что, используя товарный знак, которому не предоставлена правовая охрана, группа компаний «Янус» нарушает его исключительные права.

В деле также отсутствуют доказательства использования заявителем обозначения «Фабрика «Уральские пельмени» в качестве фирменного наименования и коммерческого обозначения при осуществлении им деятельности по реализации товара, относящегося к 30 классу МКТУ, в связи с чем соответствующий довод апеллянта отклоняется как документально не подтверждённый.

Из материалов дела и пояснений представителя ООО «Предприятие «Уральские пельмени» следует, что деятельность общества по реализации замороженных полуфабрикатов собственного производства ограничена его собственными точками общепита и не имеет распространения за пределами ресторанов и кафе, что не позволяет апелляционному суду согласиться с доводом заявителя об осуществлении его деятельности по реализации замороженных полуфабрикактов в географических границах всего                                г. Челябинска.

Таким образом, довод апеллянта об однородности товаров, услуг общества и третьих лиц, несмотря на установленные различия в классах, документального подтверждения не нашёл, в связи с чем он не может быть принят апелляционным судом.

Напротив, совокупность собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что заявитель и  участники  группы компаний «Янус»  осуществляют различные виды деятельности в различных границах, зарегистрированные за ними товарные знаки имеют различные предметы правовой охраны, а используемое ИП Янцен В.А. на упаковке пельменей обозначение «Фабрика «Уральские пельмени» не имеет правовой охраны и не используется в качестве фирменного наименования заявителя по 30 классу МКТУ,  что не позволяет апелляционному суду признать доказанным наличие общего рынка и состояние конкуренции на нём, а также факт использования группой компаний «Янус» результатов интеллектуальной деятельности заявителя или  приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, при отсутствии такого права.

Апелляционный суд отклоняет ссылки апеллянта на Маркетинговое исследование «Отчёт по изучению мнения жителей города Челябинска на предмет смешения коммерческого обозначения «Уральские пельмени», используемого ОАО «Предприятие «Уральские пельмени» в деятельности ресторана и обозначения «Уральские пельмени», указанного на замороженных полуфабрикатах (пельмени)»  от июня 2014 года (т. 2 л.д.101-115), а также заключение о патентоведческой экспертизе от 11.06.2014 (т. 2 л.д. 74-100), поскольку данные документы были получены заявителем после вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа и обращения в арбитражный суд. В ходе рассмотрения его жалобы в Челябинском УФАС заявитель соответствующих ходатайств о проведении маркетинговых исследований и экспертиз не заявлял,  в связи с чем данные документы не могли быть оценены антимонопольным органом и положены в основу его решения, законность и обоснованность которого в силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяются на дату его вынесения (24.03.2014).

Кроме того, данные документы получены апеллянтом по возмездным гражданско-правовым договорам, заключенным с обществами, проводившими исследование и экспертизу, что придаёт им односторонний характер, поскольку лишает иных лиц, участвующих в деле, возможности принять участие в проведении данных экспертиз и исследований, в том числе в постановке вопросов.

В отношении  представленного заявителем заключения  о патентоведческой экспертизе от 11.06.2014 (т. 2 л.д. 74-100) апелляционный суд считает необходимым также отметить, что вопросы, поставленные заявителем перед экспертом,  изначально предполагают наличие сходства между изображениями на товарном знаке заявителя и на упаковках пельменей и вареников в строго определённых частях, а также наличие сходства между наименованием «Фабрика «Уральские пельмени» и наименованием «Предприятие «Уральские пельмени». Из постановки данных вопросов видно, что  эксперту следовало исходить из того, что такое сходство есть и  определить лишь его степень в строго определённых заказчиком исследования рамках. Выводы эксперта основаны на сопоставлении отдельных словесных и изобразительных элементов товарного знака заявителя (без учёта остальных его элементов)  с фирменными упаковками пельменей и вареников, в которых реализуется продукция ИП Янцен В.А., без учёта видов  деятельности, для осуществления которой фактически используются соответствующие средства индивидуализации и в отношении которых зарегистрирован товарный знак общества, а также без  сопоставления фирменных упаковок вареников и пельменей с теми товарными знаками, которые на законных основаниях использует группа компаний «Янус»   для осуществления деятельности по реализации полуфабрикатов по 30 классу МКТУ.

Таким образом, при подготовке данного заключения не учтены фактические правоотношения по использованию товарного знака и фирменного наименования заказчика и средства индивидуализации, используемые  группой компаний «Янус» и зарегистрированные ЗАО «Янус», что позволяет сделать вывод о том, что данное заключение носит неполный и односторонний характер, отсутствовало на момент вынесения оспариваемого решения и не отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств, установленным ст. 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Маркетинговое исследование, на которое ссылается заявитель в обоснование своего довода о том, что словосочетание «Уральские пельмени» у жителей г. Челябинска ассоциируется именно с его деятельностью, также проведено по заказу самого общества после вынесения решения антимонопольного органа и носит односторонний характер.

Из данного исследования следует, что изложенные в нём выводы основаны на результатах сбора информации методом уличного интервью жителей города по формализованной анкете. При этом из данного исследования невозможно установить, что представляет из себя формализованная анкета, какие вопросы она содержит, сколько человек (какой процент населения),  в каких районах            г. Челябинска, в какой период времени и кем были опрошены, какие ответы на вопросы были получены. Материалы интервью в деле отсутствуют, что не позволяет суду сопоставить их с выводами, изложенными в исследовании в отношении всего населения города Челябинска, и проверить их достоверность. Таким образом, выводы, изложенные в данном исследовании, непрозрачны, проверить их достоверность не представляется возможным. Кроме того, ответы на такие вопросы, как, например, определение визуального сходства логотипа торгового знака заявителя, указанного в свидетельстве о регистрации права на его товарный знак, и логотипа «Уральские пельмени», требуют как минимум специальных познаний в данной сфере и сопоставления свидетельства о регистрации права на товарный знак с упаковками полуфабрикатов, что позволяет усомниться в возможности получения ответа на такие вопросы посредством уличного интервью с населением. 

Указанные обстоятельства в совокупности с поздним проведением и получением данного исследования также не позволяют признать его относимым и допустимым доказательством по делу с позиции ст. ст. 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Факт приобщения данных документов к материалам дела ещё не означает придания им качества достоверности. Судебная оценка доказательств по делу проводится при рассмотрении спора, её результаты отражаются в судебном акте, принятом по результатам рассмотрения спора.

В решении  суда первой инстанции судебная оценка представленных заявителем доказательств не отражена, доводы апелляционной жалобы в данной части являются обоснованными.

Однако, учитывая позицию апеллянта, который настаивает на использовании данных документов в качестве доказательств своей позиции по делу, апелляционный суд дал им оценку в своём судебном акте.

Заявляя довод  об использовании на упаковках вареников  фирменного обозначения «Фабрика Уральские пельмени Братцы  вареники», которое зарегистрировано для ЗАО «Янус» в качестве товарного знака по свидетельству 471604 с датой приоритета 19.05.2011 (с изображением охраняемого слова «Уральские», тождественном изображению того же слова в товарном знаке заявителя), общество ставит тем самым под сомнение правомерность регистрации третьим лицом товарного знака согласно данному свидетельству. Между тем, установление тождественности товарных знаков и иных средств индивидуализации товаров, работ, услуг и решение вопроса о законности действий по регистрации товарного знака и предоставлению правовой охраны отдельным его элементам отнесено к компетенции Роспатента и не входит в  полномочия антимонопольного органа.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2012                      № 16912/11, признание действий по регистрации товарного знака недобросовестной конкуренцией возможно в рамках дела о признании недействительным решения Роспатента.

Таких требований обществом не заявлялось.

Кроме того, сам по себе факт тождественности средств индивидуализации либо их отдельных элементов (в случае установления такового) не является основанием для квалификации действий по использованию такого средства индивидуализации в качестве акта недобросовестной конкуренции, если не установлено само наличие отношений конкуренции в той или иной сфере деятельности.

Довод апеллянта о неисполнении антимонопольным органом обязанности по исследованию рынка, определению его продуктовых и географических границ, противоречит пунктам 1.1., 1.4. «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 28.04.2010  № 220.

Согласно пункту 1.1. названного Порядка такой анализ проводится в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, исчерпывающий перечень которых приведён в данном пункте.

В силу пункта 1.4. Порядка не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных, в том числе, по признакам нарушения  статьи 14 Закона о защите конкуренции (запрет на недобросовестную конкуренцию).

Таким образом, при возбуждении и рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции анализ рынка посредством установления его продуктовых и географических границ, барьеров доступа на рынок и т.д. не проводится.

В обжалуемом решении антимонопольного органа приведён анализ собранных в ходе проверки доказательств, а также пояснений заявителя и третьих лиц.  Результаты данного анализа отражены в тексте решения антимонопольного органа с  указанием мотивов, по которым Управление отклонило доводы заявителя о наличии отношений конкуренции между ним и третьими лицами, а также о незаконном использовании последними фирменного наименования и товарного знака ОАО «Предприятие