Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2014 по делу n А76-6180/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

благоустройства влечет демонтаж размещенных операторами связи на столбах наружного освещения и опорах контактной сети линий связи, которые задействованы в оказании услуг связи                на территории г.Челябинска.

         При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории                   г. Челябинска по итогам 2011г. и первого полугодия 2012г. и подготовлен аналитический отчет.

         Из содержания аналитического отчета следует, что возможность строительства собственных линейно-кабельных сооружений связи покупателями, в том числе альтернативными операторами связи, ограничена значительными первоначальными капиталовложениями и длительными сроками окупаемости этих вложений (до 10 лет). В стоимость работ по такому строительству включаются: затраты на подготовку и согласование                 проектно-сметной документации, затраты на материалы, оборудование и работы по разработке траншеи, укладке асбестоцементных труб, засыпке траншеи, уборка территории от мусора, восстановлению озеленения и асфальтового покрытия территории, транспорт и т.д.

         Кроме того, при осуществлении строительства объектов на участках сложившейся городской застройки условия производства работ с выделением опасных зон, границ и осей подземных сооружений и коммуникаций должны быть согласованы с органами государственного надзора, администрацией и эксплуатационными организациями.

         При этом услуги по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей, уже разместивших кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи) не взаимозаменяемы с другими видами аналогичных услуг.

         Отмечено, что доля открытого акционерного общества «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком») в лице Челябинского филиала на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории                   г. Челябинска по итогам 2011г. и первого полугодия 2012г. составило более 50 процентов.    Указано, что положение ОАО «Ростелеком» на рынке данных услуг признано доминирующим. Так, приказом УФАС от 17.12.2012 № 422                       ОАО «Ростелеком» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

         Кроме того, УФАС в целях полного и всестороннего рассмотрения дела проведен опрос операторов связи, оказывающих услуги электросвязи на территории г. Челябинска.

         На основании полученных данных антимонопольный орган установил, что демонтаж линий связи влечет за собой для операторов связи приостановление либо прекращение деятельности по оказанию услуг связи по следующим причинам: демонтажу подлежат линии связи, образующие опорную и магистральную сети, которые являются ядром сети связи и без которых невозможно оказание услуг связи; отсутствуют иные реальные способы размещения линий связи на территории г. Челябинска; стоимость переноса ВОЛС и/или строительства собственной канализации является очень высокой.

         Отмечено, что только ОАО «Ростелеком» имеет подземную канализацию для размещения ВОЛС, расположенную на территории большей части г.Челябинска, которая может быть альтернативой размещению ВОЛС операторов связи на опорах муниципального образования г.Челябинска (согласно Реестру хозяйствующих субъектов, занимающих долю рынка более 35 % рынка предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи в г. Челябинске).

         ОАО «Ростелеком» и операторы связи, ВОЛС которых подлежат демонтажу с опор, действуют на одном товарном рынке, следовательно, являются конкурирующими хозяйствующими субъектами.

         Собственные подземные коммуникации на территории города для переноса ВОЛС с опор контактной сети и наружного освещения у большинства операторов связи отсутствуют. Муниципальная инфраструктура для средств связи в г. Челябинске также отсутствует.

Существующая кабельная канализация г.Челябинска принадлежит ОАО «Ростелеком». При этом необходимость в заключении договоров на размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации с иным лицом, обладающим технической возможностью, у самого ОАО «Ростелеком» отсутствует.

         Согласно письму ОАО «Ростелеком» «О предоставлении информации»  от 19.11.2012 № 04-26/12291 примерная величина затрат на перенос одного километра линии связи, размещенных воздушным способом, в уже имеющиеся каналы телефонной канализации составит 250 000руб. Примерная же величина затрат на перенос одного километра линии связи, размещенных воздушным способом, во вновь созданные подземные коммуникации составит                                      2 250 000 руб. (т.3, л.д. 69-70).

         В жалобе ООО «Авантэл» указало, что стоимость аренды кабельной канализации в пересчете на один километр получается дороже, чем стоимость аренды подвеса линий  связи, примерно на 30 % ежемесячно, окупаемость строительства новой кабельной канализации (в случае получения разрешения)  составит более 10 лет.   

         Ввиду реализации требований, установленных пунктами 125, 126 Правил благоустройства, возможно увеличение затрат оператора связи на строительные, ремонтные работы, техническое обслуживание линий связи, размещенных подземным способом и, как следствие, удорожание стоимости оказываемых услуг для потребителей.

         При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно указал, что издание и реализация требований, предусмотренных пунктами 125, 126 Правил благоустройства, приведет к ограничению конкуренции на рынках услуг электросвязи на территории г. Челябинска в результате создания преимущественных условий операторам связи, имеющим собственные линейно-кабельные сооружения, по сравнению с операторами связи,                             не имеющими линейно-кабельные сооружения и использующими подвесной способ размещения кабелей связи на опорах, а также в результате сокращения хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

         Кроме того, на основании материалов дела установлено, что размещение ВОЛС осуществлено в соответствии с пунктом 10.32-1 Правил благоустройства г. Челябинска, утвержденных решением Челябинской городской Думы от 05.06.2001 № 6/9, согласно которым запрещается размещение ВОЛС и иного имущества третьих лиц на опорах освещения и контактной сети электрифицированного транспорта без оформления и выполнения технических условий у организаций, имеющих на своем балансе, а также эксплуатирующих опоры, находящиеся в муниципальной собственности.

         Заключенные ранее договоры по предоставлению опор контактной сети и опорного наружного освещения для размещения и использованию сетей ВОЛС соответствуют законодательству Российской Федерации.

         В результате прекращения заключения, расторжения договоров на использование опор освещения и контактной сети для размещения ВОЛС, а также график демонтажа существующих ВОЛС, размещенных на опорах освещения и контактной сети, часть операторов связи, оказывающих услуги электросвязи на территории г. Челябинска, понесут существенные затраты на перевод ВОЛС в кабельную канализацию. При этом в ходе переноса ВОЛС, учитывая отсутствие взаимозаменяемости открытого (воздушного) способа размещения ВОЛС, используемого для оказания услуг связи, с подземным способом размещения ВОЛС (в кабельной канализации), возможно приостановление предоставления услуг связи абонентам, что ухудшит конкурентное положение этих операторов связи по сравнению с операторами связи, чьи ВОЛС не подлежат демонтажу и переносу.

         Кроме того, запрет на размещение ВОЛС открытым (воздушным) способом на объектах муниципальной собственности г. Челябинска может привести к негативным последствиям для конечных потребителей (абонентов): снижению качества предоставляемых услуг связи в период демонтажа (монтажа) линий связи, прекращению оказания услуг связи отдельным потребителям в случае затруднительности переноса линий связи, увеличению себестоимости предоставляемых операторами связи услуг при размещении (переносе) ВОЛС в кабельную канализацию.

         В случаях, когда перенос кабелей связи в подземные коммуникации невозможен (по причине отсутствия собственных подземных коммуникаций и нерентабельности их строительства или отсутствия денежных средств на такое строительство, либо полной загруженности существующих подземных коммуникаций), операторы связи могут прекратить оказание услуг, что приведет к ограничению конкуренции.

         Более того, как правильно указал суд первой инстанции, принятие органом власти актов, исключающих использование воздушного способа для размещения ВОЛС, не предусмотрено Законом о связи.

         Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на Правила технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных Министерством связи Российской Федерации от 07.10.1996 (далее - Правила), и утверждает, что им правомерно установлен запрет на прокладку линий связи воздушным способом.

         Между тем в разделе 3.5 Правил закреплены требования к защите линейных сооружений местных сетей связи от опасных напряжений и токов.

При этом необходимо учитывать, что правила, установленные в данном разделе, ориентированы на защиту линий связи с медными и стальными жилами, а не иных объектов или сооружений.

         Как пояснил представитель ОАО «МТС» и не опровергается сторонами,             в современных ВОЛС не используются медные  и стальные жилы. В отличие  от кабелей с медными и стальными жилами, защита ВОЛС от опасных напряжений и токов обеспечивается конструктивными особенностями самих кабелей и регламентируется техническими условиями                                завода-изготовителя (ГОСТ Р 52266-2004 «Кабельные изделия. Кабели оптические. Общие технические условия», утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11.11.2004 № 70-ст). Волоконно-оптический кабель обладает невосприимчивостью к помехам и наводкам от электрических сетей из-за отсутствия электропроводности (при изготовлении кабеля используется нетокопроводящий материал - кварцевое стекло).

         Кроме того, в Правилах отсутствует запрет на организацию линий связи воздушным способом.

         Так, согласно пункту 3.5.3 Правил защита линий связи от опасных напряжений и токов при пересечениях проводов воздушной линии связи, проводов электросети напряжением до 1000 В или контактных проводов наземного электротранспорта может быть осуществлена не только путем замены воздушных цепей связи подземной прокладкой кабеля, но и иными способами – прокладкой воздушного кабеля, подвешенного на стальном канате, установкой на опорах линии связи, ограничивающих пролет пересечения, молниеотводов, включением предохранителей и разрядников на вводах цепей и кабельных вставках и иными способами.

  Более того, в настоящее время действуют Правила проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ.                                         СО 153-34.48.519-2002, утвержденные Министерством энергетики Российской Федерации 27.12.2002 и Министерством Российской Федерации по связи и информатизации 24.04.2003, в которых однозначно определен (разрешен) порядок размещения ВОЛС воздушным путем на опорах электропередач напряжением 0,4 - 35 кВ и в которых даже отражены  преимущества такого способа по сравнению с применяемыми способами прокладки - в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

         При таких обстоятельствах запрет на размещение ВОЛС открытым (воздушным) способом на объектах муниципальной собственности не может быть признан законным.

         Довод апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом нарушения конкуренции на спорном товарном рынке является необоснованным и противоречит обстоятельствам дела, поскольку последствием рассматриваемых действий Думы является ограничение конкуренции на рынке услуг связи на территории г. Челябинска, в результате создания преимущественных условий операторам связи, имеющим собственную кабельную канализацию, по сравнению с операторами связи,               не имеющими кабельной канализации.

         Данные действия, приводящие к созданию условий для ухудшения конкурентного положения операторов связи, могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг связи в результате возможного сокращения количества действующих на данных рынках операторов связи, а также к созданию дискриминационных условий для операторов связи, не имеющих кабельной канализации, по сравнению с операторами связи, обладающими кабельной канализацией.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30                     «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов государственных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 № 14686/10, достаточным основанием для вывода о нарушении части 1                  статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Указанные действия, приводящие к созданию условий для ухудшения конкурентного положения операторов связи, могут привести к ограничению конкуренции на рынках услуг связи в результате возможного сокращения количества действующих на данных рынках операторов связи, созданию дискриминационных условий для операторов связи, не имеющих кабельной канализации, по сравнению с операторами связи, обладающими кабельной канализацией.