Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу n А63-10696/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

установить соблюдение требования технической документации и отсутствие вмешательства посредством не прямого действия, а также несанкционированного вмешательства.

Вместе с тем эксперты исследовали выданный ФБУ «Ростовский ЦСМ» акт проверки и состояния и применения средств измерений и соблюдения требований методики измерений ФР.1.29.2011.10157 и указали:

1. в акте указан диапазон изменения измеряемой среды на УУГ, но не указан диапазон измерений объема газа при стандартных условиях,

2. не указаны условия проведения измерений,

3. предел относительной погрешности измерений объема газа при стандартных условиях (1,5 %) определен неверно. При диапазонах изменения измеряемой среды от Qmin = 272,5 • Рабс расходомер работает вне пределов допускаемой относительной погрешности,

4. пунктом 6 акта установлено соответствие правильности монтажа средств измерений, вспомогательного оборудования, измерительного оборудования, но не установлено соответствие алгоритма обработки результатов измерений и соблюдение установленных требований норме погрешности измерений.

На основании вышеперечисленных нарушений эксперты пришли к мнению, что оформленный ФБУ «Ростовский ЦСМ» акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований методики измерений ФР.1.29.2011.10157 № 01-02916 не может быть надлежащим доказательством пригодности прибора учета расхода газа   ОАО «ЮгРосПродукт» при выполнении измерений, относящихся к сфере государственного регулирования.

Кроме того, эксперты пришли к выводу, что единственно возможным способом определить максимальную мощность ГПО Красногвардейского завода стекла ОАО «ЮгРосПродукт» является косвенный метод, используемый ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь». Используемый ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь» косвенный метод определения базируется на определении максимальной мощности ГПО через технико-экономическое обоснование потребности в тепле и топливе ОАО «ЮгРосПродукт».

В качестве общего вывода по результатам проведенного экспертного исследования указано, что узел учета газа Красногвардейского завода стекла ОАО «ЮгРосПродукт» метрологически не обеспечен. Существующий расходомер эксплуатируется в нарушение требований технической документации и, соответственно, аттестованной методики измерений.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что количество поставленного газа в спорный период не представляется возможным определять по данным прибора учета ответчика - Turbo Flow TFG, заводской номер 5951 ввиду его незащищенности от несанкционированного вмешательства.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции не учел следующего.

Как видно из представленного акта от 03.12.2013 проверки расходомера, на основании которого, как заявил истец, имеются основания для проведения метрологической экспертизы узла учета газа, не представляется возможным определить, по каким параметрам истцом в период проверки определено, что расходомер газа № 5951 не соответствует требованиям, предъявляемым к данному виду приборов учета.

Так, в пунктах 1-9 акта отражены технические параметры проверяемого прибора учета газа без указания на какие-либо отклонения, при этом акт подписан только представителями истца. 

Указанные истцом в пункте 14 акта замечания, а именно: расчетные параметры Qmin, Qmax, dy внутр. не соответствуют введенным в вычислитель расходомера TFG, суд считает замечания необоснованными, так как истцом в акте не указано, а в процессе рассмотрения дела суду не представлено доказательств того, какие именно расчетные параметры не соответствуют введенным в вычислитель расходомера TFG. Ссылка на отсутствие даты поверки рулетки не соответствует представленному в материалы дела сертификату о калибровке                    № К05.00327.13.  Ссылка в акте от 03.12.2013 об отсутствии документации на датчик  давления ДД-415 противоречит представленному в материалы дела паспорту, согласно которому ДД415-ДИ-Ех, зав. номер № 28085, соответствует техническим требованиям 4.15.00000 ТУ и признан годным к эксплуатации. Дата поверки -  12.08.2013, очередной срок поверки - 12.08.2016.

Вместе с тем ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство об отводе кандидатурам экспертов в связи с наличием сомнений в их беспристрастности ввиду нахождения их ранее в зависимости (служебной или иной) от истца.

По правилам части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями названных Законов, так и положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

Как следует из ходатайства о назначении экспертизы, истец просил поручить проведение судебной экспертизы экспертам федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии» г. Казань Шарафутдинову Р.Г., Борисову А.А.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости (служебной или иной) от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, что создает предпосылку для возможности дачи экспертом объективного, непредвзятого, независимого заключения, используемого в качестве доказательства по делу. Принцип независимости эксперта является важным элементом осуществления экспертной деятельности. Данный принцип опирается на отсутствие коммерческого, финансового интереса и иного давления, которое может оказать влияние на принимаемые решения; на свободу выбора методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с точки зрения эксперта, для изучения данных конкретных объектов экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 23, п. 5, 6 ч. 1 ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности; находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Вместе с тем, при рассмотрении дела № А63-4593/2013 эксперты Шарафутдинов Р.Г. и  Борисов А.А. являлись представителями истца, что подтверждается определениями суда от 17.12.2013 и 13.01.2014, а также определением от 19.05.2014 об объявлении перерыва, которым выданы доверенности № 01-0235 от 08.05.2014 и №01-0234 от 08.05.2014.

При таких обстоятельствах имеются  сомнения в беспристрастности и объективности экспертов, которые являлись представителями по аналогичному спору. Поскольку институт представительства подразумевает защиту и отстаивание определенных имущественных интересов доверителей, то суд апелляционной инстанции не может принять в качестве допустимого доказательства заключение, составленное данными лицами, у которых в рамках иного судебного дела сложилось определенное мнение по спорным вопросам.

Таким образом,  поручение проведения экспертизы экспертам федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии» г. Казань Шарафутдинову Р.Г. и Борисову А.А. не соответствует принципам равноправия и состязательности сторон в судебном процессе, противоречит требованиям статей 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства об отводе данным кандидатурам экспертов экспертного учреждения.

Более того, представленное экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по делу в силу статей  82, 86 АПК РФ, ст. ст. 14, 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", поскольку из материалов экспертизы следует, что эксперты в установленном порядке не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении экспертизы, поскольку подписи экспертов внизу каждого листа экспертного заключения противоречат буквальному содержанию ст. 14 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Отсутствие подписи эксперта в подписке о предупреждении об уголовной ответственности свидетельствует о том, что соответствующая подписка руководителем государственного экспертного учреждения у эксперта не отбиралась (аналогичная правовая позиция в постановлении ФАС Центрального округа от 19.11.2009 по делу N А48-3694/08-6).

Из смысла ст. 14 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" следует, что эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения перед проведением экспертизы. Таким образом, из представленного экспертного заключения невозможно установить обстоятельство предупреждения эксперта в установленном законодательством РФ порядке об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения перед проведением экспертизы.

 Вместе с тем выводы экспертного исследования также подлежат отклонению ввиду наличия неустранимых противоречий.

При даче заключения на второй вопрос, поставленный на экспертное исследования,  экспертами необоснованно применена формула в п. 1.2.1 расчета эксплуатации расходомера Turbo Flow серии TFG-S при значениях Q min и Qmax, поскольку  указанный диапазон необходимо было рассчитывать для конкретного расходомера Turbo Flow серии TFG-S зав. № 5951 по формуле  указанной в п. 1.1.2.1 руководства по эксплуатации расходомера Turbo Flow серии TFG-S зав. № 5951, поскольку руководство по эксплуатации разрабатывается в зависимости от модификации конкретного расходомера и имеет соответствующие поправки, которые не учтены при производстве экспертизы. В связи с чем вывод по второму вопросу экспертизы нельзя признать обоснованным.

Ссылка на отсутствие проведения технического обслуживания прибора учета не может быть принята во внимание,  поскольку в материалы дела представлен акт технического обслуживания расходомера № 5951 от 04.11.2013.

При даче заключения на третий вопрос, поставленный на экспертное исследование,  экспертами допущены ошибки в расчетах диапазона расхода газа при ответе на второй вопрос исследования, в связи с чем  указанный вывод нельзя считать обоснованным.

При даче заключения на четвертый и пятый вопрос, поставленный на экспертное исследование,  эксперты пришли к выводу, что расход при рабочих условиях прибором учета ОАО «ЮгРосПродукт» не определяется и прибор не защищен от несанкционированного вмешательства, однако на момент проведения экспертизы (2015 год) прибор учета газа демонтирован (в 2014 году), в связи с чем указанный вывод не может быть принят во внимание ввиду отсутствия объекта исследования самим экспертом.  При этом из акта демонтажа от 06.08.2013 следует, что расходомер № 5951 опломбирован при монтаже представителем изготовителя, где в заключении указано -  на кожухе монтажного блока ПП установлена пломба № 0001254.

Таким образом, наличие на контрольно-измерительном приборе указанной пломбы представляет собой способ защиты от несанкционированного вмешательства, исключающий возможность несанкционированного отбора газа, минуя прибор учета, вследствие невозможности снятия счетчика без повреждения этой пломбы, тогда как подобный отбор возможен при наличии на контрольно-измерительном приборе только поверительного клейма (при снятии счетчика данное клеймо не нарушается). Данные выводы подтверждаются материалами судебной практики (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.02.2013 по делу № А32-5512/2012).

При таких обстоятельствах прибор учета ответчика № 5951 в спорный период имел защиту от несанкционированного вмешательства.

Выводы экспертов о несоответствии акта ФБУ «Ростовский ЦСМ» проверки и состояния и применения средств измерений и соблюдения требований методики измерений ФР.1.29.2011.10157 также не может быть принят во внимание, поскольку сделан на основе неверно проведенных исследованиях.

Кроме того, письмом от 18.03.2015 ФБУ «Ростовский ЦСМ» подтвердило, что узел учета газа ответчика соответствовал методики измерений, согласно утвержденной ФБУ «Ростовский ЦСМ» форме, разработанной совместно с ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-наДону». Также отмечено, что пригодность средства измерения к применению согласно Правилам по метрологии ПР 50.2.006-94 подтверждается положительными результатами.

При таких обстоятельствах вывод экспертов о том, что единственно возможным способом определения максимальной мощности ГПО Красногвардейского завода стекла ОАО «ЮгРосПродукт» является косвенный метод, используемый ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», противоречит представленным в материалы дела доказательствам, поскольку в материалы дела не представлено доказательств несоответствия  узла учета газа ответчика п. 2.2. Правил учета газа, при этом узел учета газа  в спорный период имел сертификат  Госстандарта России об утверждении типа  и поверен в органах Государственной метрологической службы.

Довод об отсутствии соблюдения метрологических требований при монтаже расходомера № 5951 суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку истец своими действиями лишил себя возможности убедиться в их соблюдении, что подтверждается перепиской сторон о необходимости явки представителя истца  06.08.2013 для участия в монтаже расходомера от 05.08.2013 № 762 и 06.08.2013 № 06-02-3992. Отказавшись от участия в  установлении прибора учета, истец принял на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при определении задолженности за спорный период необходимо принимать данные узла учета газа ответчика.

Согласно представленному в материалы дела расчету ответчика задолженность в спорный период определяется по двух расходомерам № 9170