Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2014 по делу n А63-2325/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

о рекламе, так как  на конкурс выставляется право на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, а не типы и виды рекламных конструкций.

            Между тем в соответствии с пунктом 5.8. статьи 19 Закона о рекламе Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах. Согласно пункту 5.1. статьи 19 торги проводятся только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

            На этом основании формулировка, указанная в данном пункте не является нарушением законодательства о рекламе. Вместе с тем, Ставропольская городская Дума признала наличие технических ошибок, не являющихся нарушением законодательства о рекламе, и приняла меры к их устранению.

            4. В пункте 3.3 Положения № 2 указано, что  изменения в извещение о проведении конкурса могут быть внесены, опубликованы в официальном печатном издании и размещены на официальном сайте организатором конкурса не позднее, чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в официальном печатном издании и на официальном сайте внесенных изменений в извещение о проведении конкурса до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе он составлял не менее семи дней.

            В пункте 4.4 Положения № 2 указано, что организатор конкурса вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее, чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения размещаются организатором конкурса на официальном сайте. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем семь дней».

             Антимонопольный орган счел это нарушением законодательства о рекламе, так как в соответствии с частью 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

При этом антимонопольный орган не учел, что в данном случае предметом торгов является право на заключение договора

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 448 ГК РФ в случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Статья 448 ГК РФ не содержит императивной нормы о сроках, в случае внесения изменений в конкурсную документацию.

В предписании антимонопольный орган предложил свою редакцию пунктов 3.3 и 4.4. указав, что срок подачи заявок должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты  окончания срока подачи заявок  составлял не менее 20 дней.

При этом в решении и предписании не содержится нормы права, в соответствии с которой рассчитан этот срок.

При таких обстоятельствах  нет оснований для признания решения и предписания в этой части законными.

 Ставропольская городская Дума признала наличие технических ошибок, не являющихся нарушением законодательства о рекламе, и приняла меры к их устранению.

 5. В части 5.12. Положения № 2 указано, что в случае если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка, конверт с указанной заявкой вскрывается и заявка рассматривается в порядке, установленном в разделе 6 данного Положения. В случае если такая заявка соответствует требованиям, предусмотренным конкурсной документацией, организатор конкурса в течение трёх рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в конкурсе обязан передать участнику конкурса, подавшему единственную заявку на участие в конкурсе, проект договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который составляется путем включения условий исполнения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, предложенных данным участником в заявке на участие в конкурсе, в проект договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, прилагаемого к конкурсной документации.

В соответствии с частью 6.8. Положения № 2 если конкурс признан несостоявшимся и только одна заявка на участие в конкурсе соответствует требованиям настоящего Положения и конкурсной документации, организатор конкурса в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола проведения конкурса обязан передать участнику конкурса, подавшему указанную заявку, проект договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который составляется путем включения условий исполнения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, предложенных данным участником в заявке на участие в конкурсе, в проект договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, прилагаемого к конкурсной документации.

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что согласно названной выше редакции организатор торгов обязан только передать проект договора.

В соответствии с частью 5.7 статьи 19 Закона о рекламе в случае, если к участию в аукционе или конкурсе допущен один участник, аукцион или конкурс признается не состоявшимся. При соблюдении требований, установленных частями 5.2-5.5 данной статьи, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, которое являлось единственным участником аукциона или конкурса.

В предписании УФАС предложил новую редакцию, указав, что организатор торгов обязан   передать   договор.

Между тем,  употребление слов «проект договора» в данной ситуации не является существенным нарушением, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

 В целом формулировка пунктов 5.12 и 6.8 Положения 2 по своему смыслу соответствует содержанию части 5.7 статьи 19 Закона о рекламе.

Использование иной терминологии не является нарушением законодательства о рекламе.

Ставропольская городская Дума признала наличие технических ошибок, не являющихся нарушением законодательства о рекламе, и приняла меры к их устранению.

6.  В пункте 6.10 Положения № 2 указано, что критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются:

размер цены права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (значимость критерия 95%).

годовой объем социальной рекламы (в процентах к информационной площади, включенной в лот), который победитель обязуется разместить (значимость критерия 5%).

Антимонопольный орган сделал вывод, что исходя из названных критериев шансы на победу  имеются исключительно у крупных участников рекламного рынка, способных предложить наибольшую цену за право размещения рекламных конструкций; требования Положения не отвечают принципам возможности равного участия в конкурсе как крупного, среднего и малого бизнеса, что приведет к вытеснению малого и среднего бизнеса с рынка наружной рекламы. В предписании антимонопольный орган предложил свои критерии.

Суд признал решение и предписание  обоснованными.

При этом судом не учтено, что выработка критериев оценки заявок в конкурсе принадлежит   муниципальному органу.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 11237/12 по делу N А41-10785/11  указано: «в отсутствие специальных правил регулирования законность организуемых органами государственной власти или местного самоуправления торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций должна определяться судами исходя из положений статей 447 - 449 Гражданского кодекса, статьи 19 Закона о рекламе, статей 15 - 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

 Как следует из материалов дела, антимонопольный орган не проводил проверку данного положения на соответствие Закону о защите конкуренции, не привел норму права, в соответствии с которой названные критерии не соответствуют отдельным категориям хозяйствующих субъектов, не сделал ссылку на общие критерии, выработанные правоприменительной практикой,    не привел экономических обоснований того, что предложенные им в предписании критерии обеспечат интересы всех групп хозяйствующих субъектов.

  Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования Положения не отвечают принципам возможности равного участия в конкурсе как крупного, среднего и малого бизнеса. Суд отклонил довод Думы о том, Положением предусмотрены права субъектов малого и среднего бизнеса, которые гарантированы 4 абзацем пункта 1.5 Положения № 2,   поскольку в пункте 6.10 Положения № 2 установлено, что цена за лот является фактически единственным критерием, влияющем на результаты конкурса, и может ограничить субъектов малого бизнеса в сфере распространения наружной рекламы в г. Ставрополе.

При этом судом не учтено, что пунктом 6.10 Положения 2 предусмотрен другой критерий – годовой объем социальной рекламы, который победитель обязуется разместить. Кроме того, абзацем 4 пункта 1.5 предусмотрено, что количество мест на установку и размещение рекламной конструкции для мелкого и среднего должно быть не менее 10 и не более 20 процентов от общего количества рекламных конструкций, выставленных на конкурс.

 Сделав вывод о недостаточности гарантий,   антимонопольный орган  не оценивал  эти предложения на предмет их реальности, выгодности для администрации и наличия у нее экономической возможности ими воспользоваться без нарушения требований законодательства.

При таких обстоятельствах нет оснований для выводов о наличии нарушений законодательства о рекламе.

  7. В пункте 9 Положения № 2 указано, что любой участник конкурса имеет право обжаловать в администрацию города Ставрополя, а также в судебном порядке действия (бездействие) организатора конкурса, конкурсной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника конкурса.

Жалоба на положение конкурсной документации или извещения о проведении конкурса может быть подана участником конкурса до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником конкурса, подавшим заявку на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган признал этот пункт нарушающим законодательство о рекламе, поскольку в данной части Положения не предусмотрен порядок обжалования действий по проведению конкурса в антимонопольный орган; так как предусмотрен судебный порядок обжалования действий по проведению конкурса, то соответственно данным Положением не могут быть установлены сроки по обжалованию данных действий, иные, чем предусмотрены АПК РФ; в соответствии с частью 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

  Суд признал этот вывод правомерным, поскольку   указание в Положении № 2 ограниченного перечня защиты прав участников может вводить участника конкурса в заблуждение относительно объёма его прав.

Между тем, судом не учтено следующее.

В пункте 1.2 Положения 2 указано, что оно разработано в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом о рекламе, Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления».

Главой  5 Закона о рекламе  «Государственный надзор в сфере рекламы и ответственность за нарушение законодательства российской федерации о рекламе» предусмотрены полномочия   антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в том числе организовывать  и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями,  основанием для проведения внеплановой проверки является:  поступление в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований.

С учетом этих положений участник конкурса на установку и размещение рекламных конструкций должен быть осведомлен о своих правах.

Кроме того, в рассматриваемом Положении  муниципальный орган предусматривает основные вопросы проведения торгов на территории муниципального образования в соответствии с  Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом о рекламе, Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления», но при этом он не обязан воспроизводить их положения дословно.

Рассматриваемый пункт определяет особенности подачи жалобы участниками конкурса в администрацию  города Ставрополя. При этом никаких процессуальных норм, противоречащих АПК РФ при обращении в суд в нем не содержится.

С учетом изложенного, в пункте 9 Положения № 2 не содержится положений, нарушающих законодательство о рекламе.

Решение УФАС по СК от 30.01.2014 о признании противоречащим законодательству  о рекламе  решения Ставропольской городской  Думы от 13.11.2013   № 414 «О некоторых вопросах распространения наружной рекламы на территории города Ставрополя», которым утверждено «Положение о наружной рекламе в г. Ставрополе»     и «Положение о порядке организации и проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на территории города Ставрополя» противоречит законодательству о рекламе и нарушает права муниципального образования в этой сфере.

Отдельные неточности, допущенные в изложении текста Положений, не могут быть расценены как существенные нарушения и могут быть исправлены в установленном порядке. Ставропольская городская Дума признала наличие технических ошибок, не являющихся нарушением законодательства о рекламе, и приняла меры к их устранению.

Кроме того, УФАС по СК в тексте решения признал нарушающими законодательство только отдельные положения нормативного акта: пункты 4.2 и 4.3  Положения о наружной рекламе в г. Ставрополе»  (Положение № 1);  пункты 1.5, 1.5 (абз. 4),