Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу n А25-2331/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

расчеты подлежащей оплате потребителями суммы за оказываемые услуги по вывозу и захоронению ТБО, осуществляет ООО «Контролер», в соответствии с возмездным договором с МУП «САХ» от 10.11.2011 № 24/11, вступивший в силу 01.12.2011 (л.д.40-45, т.1).

Комиссией установлены также нарушения, допущенные ООО «МРЦ» при заключении субагентских договоров. В проверяемый период между ООО «МРЦ», кредитными организациями и ФГУП «Почта России» действовали возмездные договоры, в соответствии с которыми кредитные организации и ФГУП «Почта России» осуществляли прием денежных средств за услуги ЖКХ непосредственно с жителей г.Черкесска и перечисляли собранные деньги на счета ООО «МРЦ». Из ранее заключенных договоров в проверяемый период действовали договоры: № 26/85 от 01.03.2006 ООО «СЭК» с ОАО «Сбербанк»; № 29/06 от 01.93.2006 ООО «СЭК» с ОАО «МИнБ». После вступления в силу Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» ООО «МРЦ» заключило субагентские договоры: № 301/2010 от 30.03.2010 с ЗАО «Кавказ-Гелиос»; № 293/2010 от 16.03.2010 с ФГУП «Почта России»; № 426/2010 от 16.12.2010 с ОАО «Связь Банк»; № 428/2010 от 28.12.2010 с ОАО «МИнБ»; № 1 от 15.02.2011 с ЗАО «Кавка-Гелиос»; № 547/2011 от 22.12.2011 с ООО «РКЦ-1»; № 548/2011 от 22.12.2011 с ООО «РКЦ-2», в соответствии с которыми субагенты принимают от физических лиц денежные средства за электро-водо-теплоснабжение и водоотведение и перечисляют эти средства на счета - ООО «МРЦ». В связи с вступлением в силу Федерального закона от 27.06.2011 № 162-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» субагентские договоры с кредитными организациями были расторгнуты. Договоры с ФГУП «Почта России», ООО «РКЦ-1» и ООО «РКЦ-2» действовали и на момент проверки. По договорам, действовавшим в период до 15.02.2011: № 26/85 (ОАО «Сбербанк») - 1,5%; № 29/06 (ОАО «МИнБ») - 2%; № 301/10 (ЗАО «Кавказ-Гелиос») - 1,5%; № 293/109 (ФГУП «Почта России») до 31.12.2010 включительно – 1,5%, а с 01.01.2011 – 2%; № 426/10 (ОАО «Связь-Банк») - 3%; № 428/10 (ОАО «МИнБ») - 3%. По договорам, действовавшим с 16.12.2010 по 31.12.2010 включительно: № 26/85 (ОАО «Сбербанк») - 1,5%; № 29/06 (ОАО «МИнБ») - 2%; № 293/10 (ФГУП «Почта России») - 1,5%; № 426/10 (ОАО «Связь Банк») - 3%; № 428/10 (ОАО «МИнБ») - 3%. По договорам, действовавшим с 01.01.2012 и на момент проведения проверки: № 293/10 (ФГУП «Почта России») - 2%; № 547/11 (ООО «РКЦ-1») - 0,08%; № 548/11 (ООО «РКЦ-2») - 0,08%.

Управление считает, что по этим договорам «предмет, условия договора, а также обязанности сторон идентичны, т.е. товар является одним и тем же, а цены имеют дифференцированную структуру. При этом ООО «МРЦ» не обосновало экономически, технологически и иным образом установление различных цен».

Между тем, в силу п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния доминирующего положения хозяйствующих субъектов на конкурентную среду при вступлении данных субъектов в договорные отношения с иными лицами на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, квалификация действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения положений п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции должна быть обусловлена тем, что хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке занимает доминирующее положение. В отношении товарных рынков, на которых хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения, вменение антимонопольным органом данного нарушения невозможно.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что вменение обществу факта нарушения требований п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при заключении договоров на оказание услуг по сбору (приему) платежей от физических лиц за коммунальные ресурсы и жилищно-коммунальные услуги с КЧ РГУП «Тепловые сети», ОАО «ЧГЭС», ООО «Кавказрегионгаз», ОАО «Управление жилищно-коммунального хозяйства г.Черкесска», ЧГ МУП «Специализированное автохозяйство по уборке города», ОАО «Водоканал», ООО «УЖХ № 1», ООО «УЖХ № 2», а также при заключении субагентских договоров, договоров на прием платежей за оказанные принципалами услуги, является неправомерным, поскольку доминирующего положения общества на соответствующих товарных рынках Управлением не установлено.

Так, процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5).

Пунктом 3.6.4 административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 896 от 19.12.2007 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил, формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В силу подпункта «б» пункта 7 Правил в реестр включаются в том числе, наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов, с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (п. 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п.3 ч.2 ст.23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (п. 8 Правил).

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (п. 13 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы № 220 от 28.04.2010 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок). Согласно подпункту «г» пункта 1.1, Порядок используется при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

Разделом 6 Порядка № 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно пункту 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Приказом УФАС по КЧР от 21.11.2007 № 88 ООО «Сбытовая энергетическая компания» (ныне – ООО «МРЦ») было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% по предоставлению прочих услуг (прием платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработка сточных вод, пара и горячей воды (тепловой энергии), ОКВЭД 74.84. – предоставление прочих услуг (л.д.126-127, т.1).

В материалы дела представлен аналитически отчет, составленный Управлением 20.12.2012, согласно которому Управление приказом от 20.12.2011 № 275/09 УФАС по КЧР внесло изменения в Реестр, в части изменения кода ОКВЭД 74.84 на код 65.12. J - Финансовая деятельность, указав при этом в наименовании товара, работ, услуг – услуги по сбору (приему) платежей от физических лиц за коммунальные ресурсы и жилищно-коммунальные услуги (л.д.115-116, т.1).

Из указанного отчета следует, что исследование товарного рынка ограничилось изучением характеристик рынка услуг по приему платежей физических лиц – жителей г.Черкесска за коммунальные ресурсы и жилищно-коммунальные услуги, которые сложились до момента проведения исследования, следовательно, анализ носит ретроспективный характер. Временной интервал исследования установлен антимонопольным органом в пределах 2,5 лет: с 01.01.2009 по 30.06.2011 включительно. При этом с целью изучения колебаний на рынке доли действующих на данном рынке хозяйствующих субъектов анализируется как по годам за 2009 год, за 2010 год, за первое полугодие 2011 года, так и в целом за весь период. При этом при незначительном колебании долей хозяйствующих субъектов по годам (в пределах 5%, если это колебание не влияет на определение доли хозяйствующего субъекта в границах, близких к 35%, 50%, 65%), вывод о доминировании хозяйственных субъектов на данном рынке делается на основе анализа, охватывающего период в 2,5 года.

Проведенным анализом установлено, что во временном интервале с 01.01.2009 по 30.06.2012 доля ООО «МРЦ» на этом товарном рынке в 2009 году составила 76,075%; в 2010 году – 78,23%; а в 1 полугодии 2011 года – 77,253%, т.е. с 01.01.2009 доля ООО «МРЦ» составляла более 65% и положение ООО «МРЦ» на рынке услуг по сбору (приему) платежей от физических лиц за коммунальные ресурсы и жилищно-коммунальные услуги в этот период было доминирующим (л.д.41, т.1).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

В соответствии с разделом III Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам,