Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2007 по делу n А61-535/07-4. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

стеклобутылки по причине их затаривания,  по   инициативе общества  стороны  заключили дополнительное соглашение №2 к договору №31/1 возможность общества использовать услуги Поставщика по хранению стеклобутылки. Срок безвозмездных услуг по хранению был определен в течение 90 рабочих дней (т.7, л.д.138).

         В связи с невыдачей управлением к концу октября 2005 года обществу ФСМ 14.10.2005 общество направило ООО «Эксельсиор» письмо с просьбой приостановить запланированную на октябрь месяц отгрузку комплектующих на алкогольную продукцию и перенести срок оплаты на более поздний.

         На просьбу общества письмом от 31.10.2005 №171 ООО «Эксельсиор», исходя из возможности предприятия без ущерба для него сократить объем поставки, отменило заказ общества в части поставки некоторого количества комплектующих, указав на невозможность отмены заказа в остальной части в связи с размещением его у производителей (т.6, л.д.85-86).

         По договору поставки №31/1 ООО «Эксельсиор» поставил для общества бутылку стеклянную для водки «Родная» емкостью 0,25л. в количестве 452000 штук и емкостью 1л. в количестве 590000 штук.

         Бутылка «Родная» поступила от Поставщика к обществу в период с 14.01.2006 по 28.01.2006, что подтверждается карточкой движения материально-производственных запасов (МПЗ) за 2006 год и карточкой счета 10.4 «Тара и тарные материалы» за 1 квартал 2006 года (т.7, л.д. 146-150).

          До января 2005 года бутылка находилась на хранении у ООО «Эксельсиор». Из материалов дела усматривается, что стеклянная бутылка в количестве 1047000 шт., в том числе 0,25л. – 452000 шт., 1л. – 595000 шт., оплачена обществом платежным поручением №27 от 30.01.2006 в сумме 58222000 руб. (т.6, л.д.87).

         В графе «назначение платежа» заявителем указано, что оплата осуществляется за поставку комплектующих по договору поставки №31 от 22.03.2005.

          Письмом от 31.01.2006, направленным в адрес поставщика, общество просило ООО «Эксельсиор» в порядке статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации зачесть перечисленную сумму в счет оплаты поставленной стеклобутылки по договору №31/1 от 01.09.2005 (т.6, л.д.88).

          ООО «Эксельсиор» принял поправку общества письмом от 07.02.2006 (т.6, л.д.89).

         На основании вышеизложенного суд первой инстанции признал, наличие как договорных отношений между обществом и ООО «Эксельсиор», так и факты поступления заявителю и оплаты им стеклянной бутылки «Родная».

          По докладной записке кладовщика водочного цеха от 28.01.2006 на предприятии была создана комиссия, составившая по результатам исследований лаборатории цеха ЛВИ акт, утвержденный руководителем предприятия 31.01.2006.

          Результатом исследований явился вывод о том, что стеклянная бутылка «Родная», изготовленная фирмой «BRICOK SRO» Чехия 690 02 Моrkuvky 215 СZ, хранящаяся под навесом на складе стекла, в количестве 590000 шт. - 1,0л. и 452000 шт. - 0,25л. забракована по показателю водостойкости, что не соответствует пункту 5.1.18 ГОСТ 10117.1-2001 (т.7, л.д. 153-155).

          ФГУ «Северо-Осетинский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (далее - ФГУ «Северо-Осетинский ЦСМ») в лице директора Мамсурова В.И. 25.04.2006 на основании письма общества от 25.04.2006 №072 проведена проверка соответствия партий стеклянной бутылки «Родная» емкостью 0,25л. и 1л. требованиям ГОСТ 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей. ОТУ», изготовленной фирмой «BRICOK SRO» Чехия 690 02 Моrkuvky 215 СZ.

         Проверкой было установлено: сколы горловины, сквозные трещины на боковой поверхности вдоль дна; посечки до 18%; поверхностное выщелачивание по всей массе бутылок.

          В акте проверки от 28.04.2006 отражено, что общее количество дефектных бутылок в выборке более 80%, бутылки стеклянные «Родная» емкостью 0,25л. и 1л. в количестве 1042000 штук не соответствуют требованиям ГОСТ 10117.1-2001, в том числе по показателю водостойкости, и подлежат утилизации (т.1, л.д.114-115).

          В выводе указано на хранение обществом стеклобутылки на не отапливаемом складе стекла.

         В связи возникшими разногласиями между сторонами относительно акта проверки от 28.04.2006, суд первой инстанции по общим правилам исследования доказательств, установленных статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав акт проверки, установил следующее.

         В акте проверки от 28.04.2006 указано, что партия стеклянной бутылки «Родная» емкостью 1л и 0,25л проверена на соответствие ГОСТ 10117.1-2001.

         Для проведения проверки в обществе была создана комиссия, в которую вошел представитель Северо-Осетинского ЦСМ Валаев В.В.

         Признавая проверку правомерной, и удовлетворяя требования общества о взыскании убытков понесенных обществом в результате порчи стеклобутылки, суд первой инстанции указал, что при проведении проверки были проверены обязательные показатели и требования к качеству стеклянной продукции, причиной возникновения вышеуказанных убытков явилось невозможность осуществления обществом производственной деятельности, что повлекло за собой и невозможность создания предприятием надлежащих условий для продления срока хранения бутылки «Родная».    

         Однако судом не учтены следующие обстоятельства.

         01.09.2005 общество заключило с ООО «Эксельсиор» договор №31/1 поставки стеклянной бутылочной тары.

         В подтверждение оплаты во исполнение обязательств по договору 31/1 от 01.09.2005  общество представило в материалы дела платежное поручение №27 от 30.01.2006г. на сумму 58222000 руб., где в назначении платежа указано - за комплектующие по договору №31 от 22.03. 2005г., а также письмо в адрес ООО «Эксельсиор» б/н от 31.01.2006г., которым ставит в известность, что   58222000   руб. являются оплатой за стеклотару   - комплектующие по договору 31/1 от 01.09.2005.

        Вышеуказанные документы (платежное поручение №27 от 30.01.2006, письмо от 31.01.2006) не принимаются апелляционным судом как документы, подтверждающие поступление денежных средств на расчетный счет  ООО «Эксельсиор» по договору №31/1 от 01.09.2005, поскольку договор не заключался на поставку комплектующих, а только на поставку стеклотары и на дату составления платежного поручения №27 от 30.01.2006 задолженность по данному договору составляла 49333330 руб., что на 8891627 руб. меньше суммы указанной в платежном поручении и никаких иных обязательств по договору 31/1 на общество возложено не было.

         Кроме того, признавая акт проверки правомерным, суд не учел следующее.

         Из акта проверки соответствия партий стеклобутылки «Родная» емк. 1л.(590000 шт) и емк.0,25 л (452000 шт) требованиям ГОСТ 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей» от 28.04.2006 доставленной согласно договору №31/1 от 01.09.2005 ООО «Эксельсиор» для общества, утвержденного директором Северо-Осетинского центра стандартизации и метрологии следует, что комиссией для исследования было отобрано 650 бутылок.

         Пунктом 3.3 Технического регламента на ГОСТ 10117.1-2001 установлено, что для контроля качества бутылок из разных мест партии отбирают выборку в количестве 0,5% но не менее 200 шт.

        Однако в акте проверки указано, что для исследования было отобрано 650 бутылок, тогда как с учетом того, что партия состояла из 1042000 единиц товара, отбору подлежало 5235 штук.

        Установив дефекты в виде сколов горловины, сквозных трещин, посечек у 80% отобранных для исследования образцов, комиссия сделала вывод о несоответствии ГОСТУ 10117.1-2001 всей партии в количестве 1042000 штук и необходимости ее утилизации.

        На запрос управления директор СО ЦСМ Мамсуров В.И. письмом от 06.06.2006 №49/03-06 сообщил, что указанные в акте от 28.04.2006 дефекты бутылки стеклянной «Родная» явились следствием некачественного изготовления бутылки   заводом-изготовителем, а   также  в силу ненадлежащего   хранения   на   складе общества (под навесом, подверженном свободному доступу любых воздействий.) Требования и условия по хранению бутылки стеклянной для пищевых жидкостей обществом для достижения максимального срока хранения данной бутылки соблюдены не были.

        Суд первой инстанции, не приняв во внимание обстоятельства,  изложенные в письмах от 06.06.2006 №49/03-06, от 21.06.2007 №49/03-06/333 указал, что директор Мамсуров В.И. при проведении проверки не присутствовал. Также суд указал, что не представлено доказательств, подтверждающих право директора Мамсурова В.И. вносить по прошествии значительного периода времени своими разъяснениями дополнения в акт проверки.  

         Управлением установлено, что исполнителем вышеуказанных писем был специалист Валаев В.В., который проводил проверку.

          В материалы дела управлением представлен протокол допроса Валаева В.В. от 14.08.2007.

          В протоколе допроса Валаев В.В. указал, что количество бутылок, указанных в акте отбора, было определено на основании товаротранспортных накладных, представленных представителями общества. Стеклотара, упакованная в паллетах, была складирована в штабель в несколько ярусов и хранилась на неотапливаемом складе стекла общества. Также указал, что название бутылки «Родная» было установлено, на основании информации общества, так как на стеклотаре какие либо надписи или иная информация, свидетельствующая о названии данной бутылки, отсутствовали. В разделе 3 ГОСТа 10117.1-2001 «Бутылки стеклянные для пищевых жидкостей» ОТУ указаны наименования: п. 3.1 бутылки сувенирные; п. 3.2 бутылки круглой формы. Бутылки эксклюзивные не указаны, как вид продукции.

         Также указал, что представленная для экспертизы бутылка «Родная» является серийной бутылкой овальной формы и отличительных признаков сувенирности не имеет и дата изготовления бутылки «Родная» была установлена согласно предъявленным обществом товаротранспортным накладным.                

         Постановлением государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии от 30.07.2002 №64 введена «Номенклатура продукции, в отношении которой законодательными актами РФ предусмотрена обязательная сертификация» в соответствии с которой «бутылки стеклянные ГОСТ 10117.1-2001 подлежат обязательной сертификации.

         Согласно п. 1.9 раздела 1 договора 31/1 от 01.09.2005 между обществом и ООО «Эксельсиор» поставщик – изготовитель обязан при отгрузке товара вложить в каждое тарное место документ, свидетельствующий о качестве товара, находящегося в данном тарном месте.

         Пунктом 2.2 договора установлено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе сертификатом соответствия.

         С учетом вышеизложенного, ООО «Эксельсиор» должен был поставить стеклобутылку с обязательным приложением сертификата соответствия товара, однако такой сертификат отсутствует.                

         Из представленных обществом документов, изготовителем и   поставщиком   на  территорию РФ стеклобутылки «Родная» является ООО «Брикол». По результатам встречной  проверки в ООО «Брикол» было установлено отсутствие факта размещения заказов на изготовление стеклобутылки «Родная». Из пояснении и.о. директора ООО  «Брикол»  Орлова А.Н. следует, что не были завоза и реализации на территории фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная». Кроме того, сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004г. по 01.12.2005 не выдавался организации ООО «Брикол».

         В указанном объяснении директором предприятия также указывается общее количество завезенной на территорию РФ и реализованной стеклобутылки ООО «Брикол» в 2004 в количестве 40,0 тыс. бут.; в 2005   45,0 тыс. бут., в 1-квартале 2006г. 25,0 тыс. бутылок. Стеклобутылка сувенирная в объемах 3042,0 тыс. штук никогда не заказывалась независимо от названия бутылки.

         Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки под названием «Родная», а также об отсутствии указанных обществом объемов поставок, осуществляемых ООО «Брикол», что подтверждается финансово-хозяйственными показателями и первичными документами предприятия.

         Согласно  представленным  обществом первичным  документам  стеклобутылка  «Родная» завозилась  на территорию общества на автотранспорте в период  с 12.01.2006г. по 26.01.2006г.

         Для проверки данного факта управлением был направлен запрос в   УГИБДД   РСО-Алания   о   представлении   сведений   из   электронных   баз   учета автотранспорта и   регистрацию проходящего транспорта   через   административную границу РСО-Алания за период 12.01.2006г. по 26.01.2006г.

          УГИБДД РСО-Алания письмами №11/2006 от 09.08.2007г. и №11/2007 от 09.08.2007г. представила информацию о регистрации проходящего через административную границу РСО-Алания транспорта, однако указанный в товаротранспортных накладных автотранспорт, административную границу РСО-Алания за указанный период не пересекал, что подтверждает, что стеклобутылка «Родная» не завозилась на территорию как РСО-Алания так и обществу.             

         Как видно из материалов дела 03.05.2006 общество заключило с ООО «Каскад» договор №29, в соответствии с которым общество передает последнему стеклобутылку «Родная» в количестве 1042000 шт. на сумму 698000 руб.

  В ходе встречной проверки, проведенной сотрудниками Управления в ООО «Каскад» согласно представленных предприятием документов следует, что по данному договору, общество отгрузило ООО «Каскад» стеклобутылку бракованную в количестве:

          -емк. 1 л. в кол-ве 590000 шт. (брак.);

          -емк. 0,25 л. в кол-ве 452000 шт. (брак).

 Бухгалтерией ООО «Каскад» полученная обществом бракованная стеклобутылка была оприходована в материальном отчете Тхалиджанова за май месяц 2006г. как стеклобутылка, без указания того, что она бракованная. В октябре 2006г. вся  партия  бутылок в материальном    отчете  показана расходом в адрес ООО «Стекольный завод - ЗЭТ».

 Как следует из данных бухгалтерского учета ООО «Каскад» остаток стеклобоя на 01.05.2006 составил 145,9 т. Приход стеклобоя с 01.05.2006 по 18.06.2007 был только с цехов, принадлежащих предприятию ООО «Каскад», производящих алкогольную продукцию в предельно допустимых нормах боя на произведенную продукцию, что составило 149,8 т.

  Из результатов встречной проверки, проведенной на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» следует, что, предприятием ООО «Каскад» на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ» было сдано за период с 01.05.2006 по 18.06.2007 в качестве стеклобоя 295,7 т, т.е. то количество, которое фактически имело место (145,9 + 149,8).

 Стеклобутылки, в количестве 1042000 шт. и имеющая вес 539,8т, якобы полученная от общества, не была сдана на ООО «Стекольный завод - ЗЭТ», доказательством чего является отсутствие подтверждающих