Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу n А53-22323/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: i№[email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22323/2013

01 июля 2015 года                                                                              15АП-1954/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимченко О.Х.

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матвиенко Я.Ю.

при участии:

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: представитель Кандыбка О.И. по доверенности от 01.04.2013; Аношкин С.А., доверенность от 01.04.2013, Карпов В.П. лично.

от ответчика: Понедельник М.П. лично, представитель Сычев М.А. по доверенности от 13.02.2015;

от третьих лиц:

от ООО «Пирамида»: Понедельник М.П.,

участник общества Понедельник С.В. лично,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича;

и.о. генерального директора общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Понедельник Марии Петровны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2014 по делу № А53-22323/2013

по иску участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» (ИНН 6123015417, ОГРН 1076123000139) Карпова Владимира Павловича

к ответчику: и.о. генерального директора общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» (ИНН 6123015417, ОГРН 1076123000139) Понедельник Марии Петровне

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» (ИНН 6123015417, ОГРН 1076123000139), участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» - Понедельник Сергея Васильевича

о взыскании убытков в размере 8 498 700 руб.

принятое в составе судьи Новик В.Л.

УСТАНОВИЛ:

участник общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпов Владимир Павлович (далее – истец) обратился в суд с исковым заявлением к руководителю общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Понедельник Марии Петровне (далее – ответчик)  о взыскании убытков в размере 8 498 700 руб. (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, т. 18, л.д. 93).

Исковые требования неоднократно уточнялись по мере предоставления ответчиком первичных документов и мотивированы тем, что Понедельник Мария Петровна (далее по тексту – Понедельник М.П., ответчик), являясь единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью  «Пирамида»  (далее  по  тексту  –  ООО «Пирамида», общество), действовала не в интересах общества, исполняла свои обязанности недобросовестно, чем причинила обществу убытки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.12.2014г. с Понедельник Марии Петровны в пользу ООО «Пирамида» взысканы убытки в размере 6 305 000 руб., в остальной части в иске отказано.

С апелляционными жалобами обратились участники общества -  Карпов Владимир Павлович и  Понедельник Мария Петровна.

В апелляционной жалобе участник общества Карпов В.П., указал, что при вынесении решения суд необоснованно отказал в части взыскания с ответчика убытков, поскольку в деле не имеется доказательств, подтверждающих обоснованность расходов на сумму:

3 400 000 руб. получены Понедельник М.П. в подотчет, оправдательные документы отсутствуют;

305 000 руб. получены ответчиком в банке, не оприходованы в кассе общества;

303 000 руб. получены в кассе общества, оправдательные документы отсутствуют;

3 685 000 руб., связанные с заключением договоров общества с ИП Подельник М.П., полученных при строительстве магазина;

- 290 000 руб., связанные с заключением договров поставки между ООО «Пирамида», а также ООО «Антего» и ООО «Интэк»;

- 40 000руб., связанные с неисполнением обязательств по предоставлению документов участнику о деятельности общества. Заявитель жалобы просил изменить решение суда, увеличить присужденную к взысканию с ответчика сумму  с 6 305 000 руб. до  8 023 000 руб.

В апелляционной жалобе Понедельник Мария Петровна привела следующие доводы.

Ответчик обращал внимание суда на необходимость исследования смет к муниципальным контрактам, определения стоимости строительных материалов приобретенных в целях исполнения контрактов. Убытки возможны только в случае, если стоимость фактически приобретенных строительных материалов превышает стоимость материалов, заложенных в контрактах.

Суд ошибочно не принял, представленные ответчиком доказательства по договорам № 1-6 ,заключенным между обществом и ИП Понедельник М.П., пришел к выводу о наличии переплаты  1 200 000руб. на основании счета № 23 от 29.07.2011г. Между тем, в период с 22.06.2011г. по 28.07.2011г. между ИП Понедельник М.П. (субподрядчик) и ООО «Пирамида» (подрядчик) был заключен ряд договоров подряда. Обязательства ответчиком исполнены полностью, оплата на сумму 1 200 000 руб. произведена на законных основаниях.

Необоснованно взыскана сумма убытков 40 000 руб.- судебных расходов по делу №А53-9442/2013, так как указанная сумма подлежит взысканию с общества, доказательств исполнения судебного акта не имеется.

Таким образом, ответчик не признает взысканные суммы: 1 972 000 руб., 1 210 000 руб. 1 650 000 руб. 40 000 руб., всего 4 872 000 руб. Заявитель жалобы просит решение в части взыскания убытков отменить, в иске отказать.

В ходе рассмотрения жалобы Понедельник М.П. заявила ходатайство о назначении дополнительной бухгалтерской и строительной экспертизы, проведение которой просила поручить ООО «Альфа-Эксперт». Ходатайство мотивировано тем, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении заявленной экспертизы.

Ходатайство мотивировано тем, что экспертное заключение № 537/14 от 01.09.2014 г. имеет существенные пороки.

Эксперт, отвечая на  первый вопрос определения суда, указал, что выдача подотчетных сумм из кассы ООО «Пирамида» является незаконной и необоснованной, то есть, сделал вывод, который относится к компетенции суда.

При ответе на второй вопрос: «стоимость строительных материалов, заложенных в сметные расчеты по договорам строительных подрядов, договоры подряда со сметами не исследованы, поскольку не были ему переданы. Без исследования названных документов невозможно определить стоимостное выражение потребности в строительных материалах по каждому договору подряда.

При закупке строительных материалов за наличный и безналичный расчет в период с 2011 по 2012 ответчик не вышел за пределы смет, расходы заложенные в сметах были компенсированы обществу при оплате работ по договорам строительного подряда (том 11, лист дела 109 -135, том 13, лист дела 73-85). Данное обстоятельство подтверждает отсутствие убытков у общества.

В судебном заседании 17.06.2015 представитель Понедельник Марии Петровны поддержал ходатайство о назначении экспертизы по делу, просил поручить проведение экспертизы обществу «АльфаЭксперт» с привлечением главного бухгалтера. Указал, что муниципальные контракты не анализировались экспертами и не предоставлялись экспертам в рамках проведения экспертизы по настоящему делу.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Кандыбка О.И. и Карпов В.П лично, возражали против назначения повторной экспертизы по делу, поскольку проведение повторной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам, направлено на затягивание дела.

По мнению представителя истца, вопросы, предложенные ответчиком для постановки перед экспертами, не могут подтвердить факт расходования денежных средств, полученных под отчет Понедельник М.П. Данные обстоятельства должны подтверждаться иными доказательствами по делу (должны быть подтверждены документально).

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Аношкин С.А. также возражал назначения повторной экспертизы по делу, указав, что в обществе бухгалтерская отчетность не велась, что подтверждал сам ответчик.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Кандыбка О.И. пояснил, что из анализа приобщенных к материалам дела товарных накладных следует, что накладные составлялись ранее, чем был приобретен материал.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Аношкин С.А. пояснил, что Понедельник М.П. передала ООО «Пирамида» материалы по товарным накладным в октябре, а приобрела эти материалы в ноябре. Приход в ООО «Пирамида» не отражен.  

Понедельник М.П. пояснила, что приобретение строительных материалов отражено в книге доходов и расходов за 2011 – 2012 год.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Аношкин С.А. пояснил, что в книге доходов и расходов материалы не указываются, согласно инструкции, отражается лишь движение денежных средств.

Понедельник М.П. указала, что книга складского учета не велась, поскольку ООО «Пирамида» находилось на упрощенной системе налогообложения.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» Карпова Владимира Павловича - Кандыбка О.И. пояснил, что по спорным товарным накладным товар был приобретен позже, чем ИП Понедельник М.П. приобрела материалы и передавала ООО «Пирамида».

В судебном заседании объявлен перерыв на 24.06.2015 на 17 час. 10 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

По вопросу назначения экспертизы, Понедельник М.П. поддержала ходатайство о ее назначении.

Представитель истца возражал против назначения экспертизы по делу, указав при этом, что предложенный ответчиком эксперт не обладает специальными познаниями. Назначить дополнительную экспертизу, исходя из доводов ответчика невозможно, поскольку речь идет о назначении другой, новой  экспертизы. Материалы по спорным товарным накладным не передавались для нужд общества.

В письменных возражения против назначения строительной экспертизы по делу, истец также указал, что объектом доказывания по настоящему спору является не производство строительных работ ООО «Пирамида» на объектах государственного и муниципального заказа, а расходование денежных средств, полученных под отчет лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа общества.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Данные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Кроме того, из приложенных к ходатайству о проведении экспертизы документов не следует, что предлагаемая в качестве эксперта - Слинько Т.П. обладает достаточными познаниями в области проведения судебных бухгалтерских экспертиз, поскольку к ходатайству приложены лишь документы, подтверждающие ее статус аудитора.

Документов свидетельствующих о переподготовке данного специалиста, позволяющих проводить судебные бухгалтерские экспертизы, а также документов, подтверждающих ее членство в саморегулируемых организациях негосударственных судебных экспертов данное ходатайство не содержит.

Апелляционным судом установлено, что в ранее поданных в арбитражный суд апелляционной инстанции дополнениях к ходатайству о проведении строительной экспертизы, ответчик указал перечень чеков на сумму 1972 266 рублей, подтверждающих расходование денежных средств, полученных под отчет Понедельник М.П. В сумме 1 972 000 рублей.

В ходатайстве о проведении комплексной дополнительной бухгалтерской и строительной экспертизы присутствует перечень чеков на сумму 1 969 791 рубль.

При сравнительном анализе данных перечней чеков между собой, а также с чеками, ранее приобщенными к материалам дела, которые находятся в материалах дела (тома дела 2-4), судом установлено, что эти перечни не совпадают как друг с другом, так и не соответствуют перечню чеков, находящихся в томах 2-4 настоящего дела.

Общая сумма вышеуказанных несовпадений в чеках, приложенных к ходатайству о проведении комплексной дополнительной бухгалтерской и строительной экспертизы, с чеками, находящимися в материалах дела, составляет 1101627 рублей.

Кроме того, исследование государственных и муниципальных контрактов, на котором настаивает ответчик, не может подтвердить расходование денежных средств и его обоснованность, полученных Понедельник  М.П. под отчет в кассе ООО «Пирамида».

Представитель истца пояснил, что на экспертизу передавались все договоры подряда.

Учитывая изложенное, в