Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2015 по делу n А53-9862/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

опросы четырех физических лиц, указанных в справке форме2-НДФЛ, показали, что трое из них не работали в ООО «ДонОпт»; не заполнены товарно-транспортные накладные.

В подтверждение права на отнесение на расходы затрат и налоговые вычеты НДС по контрагенту ООО «ДонОпт» обществом представлены договор, заключенный с ООО «ДонОпт», счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные, платежные поручения о перечислении денежных средств с расчетного счета общества на расчетный счет ООО «ДонОпт».

ООО «ДонОпт» по адресу регистрации: г.Шахты, пр. Чернокозова,152, отсутствует.

В договоре, счетах-фактурах, товарных и товарно-транспортных накладных указаны недостоверные сведения.

Довод общества о том, что в ходе проверки допрошены только двое их собственников помещений по адресу: г.Шахты, пр. Чернокозова,152, судом не принят во внимание, поскольку для установления отсутствия организации по месту регистрации достаточно показаний двух свидетелей.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества о том, что допросы свидетелей Герасимова А.В. и Дерезиной Е.В. проведены не в рамках выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 04-104 от 02.10.2012 ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова - на - Дону налоговым органом было направлено поручение на проведение опроса собственника помещения по адресу: г. Шахты, ул. Чернокозова, 152.

Запросы по встречным проверкам направлены в период проведения проверки. Получение ответов по контрольным мероприятиям после окончания проверки, но до составления акта, что не свидетельствует о нарушении норм Кодекса, регулирующих порядок проведения проверки, и не нарушает права налогоплательщика.

В договоре поставки от 19.03.2008г порядок поставки товара не определен.

Суд первой инстанции правомерно указал, что согласно товарно-транспортным накладным, представленным обществом, заказчиком перевозки заявлено общество, перевозчиком заявлено ООО «ДонОпт», следовательно, довод общества о том, что в данном случае имеет место самовывоз ТМЦ от поставщика ООО «ДонОпт», и ТТН не обязательны, не обоснован.

В транспортном разделе представленных налогоплательщиком ТТН унифицированной формы № 1 -Т в нарушение Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 обязательные реквизиты практически не указаны (не указан автомобиль, водитель, пункты погрузки и разгрузки и др.).

Во время проведения дополнительных мероприятий налогового контроля обществом представлены спецификации на поставку груза по ООО «ДонОпт», представлены путевые листы: где указывается пробег автомашины, выезд из гаража, и заезд в гараж для списания бензина. Указанный транспорт работал по городу, возил сотрудников в этом же путевом листе указано предприятие ООО «ДонОпт» однако, что загружалось и где разгружались ТМЦ не указано, т. к. путевой лист не предусматривает доставку товара.

При таких обстоятельствах представление обществом путевых листов свидетельствует о представлении документов, содержащих противоречивые и недостоверные сведения.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки заявителя на таблицу со сведениями о поступлении и списании ТМЦ, приобретенных у поставщика ООО «ДонОпт» в 2008-2009г.г., поскольку данные таблицы не могут свидетельствовать о реальности сделки общества с поставщиком ООО «ДонОпт», в виду того, что не представлены соответствующие первичные документы, на основании которых указанные ТМЦ были оприходованы (приняты к учету) у налогоплательщика.

При опросе сотрудника ООО «ДонОпт» Удовыдченко В.В. установлено, что он является сотрудником с 2009г, был формально оформлен и заработную плату не получал так как фактически не работал. По какому адресу располагались складские помещения ООО «ДонОпт» ему не известно. Указать юридический и фактический адрес осуществления финансово-хозяйственной деятельности не может, так как фактически не работал. При оформлении на работу водителем в ООО «Дон Опт», он передавал паспорт Кочеткову Вадиму, отчество не помнит.

Опрошенный директор ООО «ДонОпт» - Коваленко В.В., пояснил, что являлся директором ООО «ДонОпт» с февраля 2008г по 26.03.2009г. Лично знаком с директором филиала ОАО «Южгеология» - Савитенко, инициалы не помнит. Передавали документы счета-фактуры, накладные, ТТН выдавались водителю.

Однако опрошенный водитель Богданов А. А., сотрудник ООО «ДонОпт», пояснил, что работал водителем и возил битум с Волгограда.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что налоговым органом допрошена не та Кривошеева А.С., поскольку данное обстоятельство в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, не подтверждает реальность хозяйственных операций общества с ООО «ДонОпт».

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что решением Арбитражного суда Ростовской области по делу №А53-20825/2011 установлена реальность хозяйственных операций ООО «ДонОпт», поскольку указанным решением устанавливались взаимоотношения с иными хозяйственными субъектами, по иным операциям и в ином налоговом периоде.

При анализе движения по расчетному счету ООО «ДонОпт» установлено, что общество перечисляло денежные средства за долото, трубы, а ООО «ДонОПТ» перечисляет в тот же операционный день или на следующий денежные средства ООО «ТД- 7», ООО «СК» за строительные материалы. Долото и трубы ООО «ДонОпт» не закупало, а, следовательно, и не могло поставить обществу.

Согласно представленной выписке банка ООО «ДонОпт» оплату за коммунальные услуги, за аренду склада, за аренду помещения не осуществляло, следовательно реальной хозяйственной деятельностью не занималось.

При этом обществом в опровержение позиции инспекции о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не было приведено доводов в обоснование выбора в качестве контрагента ООО «ДонОпт», отсутствующего по юридическому адресу, и не имеющему в наличии спорного товара.

Таким образом, первичные документы, представленные заявителем в материалы дела, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, полученными инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция обоснованно доначислила обществу налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 622 152,24 руб., за 2009 год - в сумме 73 622 руб.; налог на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 480 618 руб., за 2009 год в сумме 66 260 руб. по хозяйственным операциям с ООО «Дон-Опт».

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что «при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В рамках данного дела инспекция не только установила факт подписания первичных документов неуполномоченными лицами, но и пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций с контрагентами.

В частности, установлено, что ООО «Ресурс», ООО «Фаворит», ООО «ДонОпт» не имели возможности для реального осуществления хозяйственной деятельности в связи с отсутствием управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, спецтехники (подтверждается письмами инспекций).

Обществом при заключении сделок не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Общество не заявило в суде в обоснование выбора контрагентов доводов о их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик «вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени».

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

Следует отметить, что на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответствующих расходов по налогу на прибыль,  поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

В рамках данного дела таких доказательств представлено не было.

В мотивировочной части решения суда общество просило указать на отсутствие требований со стороны ИФНС к обществу в части уменьшения убытков за 2010 год в сумме 1 296 851 руб. в виду отсутствия указанных требований в резолютивной части решения инспекции.

Суд кассационной инстанции указал, что суды не выяснили обстоятельства по эпизоду получения обществом экземпляра обжалуемого решения инспекции от 03.12.2012 N 04­665, не содержащего в резолютивной части указания на уменьшение убытков за 2010 год, и наличия у инспекции экземпляра решения от 03.12.2012 N 04-665, где такое указание содержится.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа может вынести решение о привлечении к ответственности, требования к содержанию которого оговорены в пункте 8 статьи 101 Кодекса. Решение состоит из мотивировочной (описательной) части, где должны быть приведены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства (приводимые инспекторами), доводы, приводимые лицом, в отношении которого прошла проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов (инспекторами), и резолютивной части, где должен быть указан размер выявленной недоимки, соответствующих пеней и подлежащих уплате штрафов, а также действия, которые обязан совершить налогоплательщик в целях устранения допущенных нарушений налогового законодательства.

Форма решения о привлечении к налоговой ответственности утверждена приказом Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ (зарегистрированным в Минюсте России 25.06.2007 N 9691). Пунктом 4 резолютивной части утвержденной формы решения налоговой инспекции предусмотрена формулировка "Уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу за налоговый (отчетный) период в сумме рублей".

В суде первой инстанции инспекция при новом рассмотрении дела появление в экземпляре решения налогового органа указания на уменьшение убытков за 2010 год, ссылалась на техническую ошибку при изготовлении решения.

Однако, суд верно указал, что технической ошибкой указанный факт являться не может.

Вместе с тем, факт завышения убытка за 2010 год следует из необоснованного отнесения обществом на расходы затрат по операциям с ООО "Ресурс" в сумме 5 313 рублей, с ООО "Системы и компоненты" - 847 458 рублей, с ООО "Стройвыбор"- 444 080 рублей.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 03.09.2012 № 04-685 ДСП, обществом в 2010 году показан убыток в сумме 11 963 057 руб.

По данным инспекции убыток составил 10 416 519 руб.

Расчет убытка отражен в акте (т.8, л.д. 63).

В оспариваемом решении инспекция указала, что принимает довод общества по операциям с ООО "Ресурс", в результате чего убыток по операциям с ООО "Ресурс" снижен до 5 313 рублей (т.1, л.д. 117).

Таким образом, сумма убытка за 2010 год завышена обществом на 1 296 851 руб.

Завышение расходов и следовательно убытка за 2010 год по операциям с ООО "Ресурс" в сумме 5 313 рублей, с ООО "Системы и компоненты" в сумме  847 458 рублей, с ООО "Стройвыбор" в сумме 444 080 рублей указаны в оспариваемом решении (т.1., л.д. 6, 10, 23).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области по настоящему делу признано неправомерным уменьшение обществом убытка за 2010 год на 847 458 руб. по операциям с ООО "Системы и компоненты», на 444 080 рублей по операциям с ООО "Стройвыбор".

Настоящим решением суд признал неправомерным уменьшение обществом убытка за 2010 в сумме 5 313 рублей по операциям с ООО "Ресурс".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для указания в мотивировочной части решения на отсутствие требований