Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2015 по делу n А32-14806/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

осмотр офисного помещения ООО «Радуга», которым установлено что, по адресу г. Белореченск, ул. Чапаева, 64 ООО «Радуга» фактической деятельности не осуществляет. Данный адрес используется предприятием как почтовый. С этой целью обществом заключен договор аренды нежилого помещения б/н от 08 мая 2013 года с ООО фирма «Интеллект» ИНН 2303017864. Согласно договору ООО «Интеллект» предоставляет обществу площадь помещения равную 3 м2. Отдельного помещения не предоставлено. Офисного оборудования принадлежащего ООО «Радуга», а так же работников не установлено.

26.08.2013 года на основании статьи 90 НК РФ инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля по вопросу финансово-хозяйственной деятельности ООО «Радуга» руководителя и учредителя общества Несвитайло Андрея Валентиновича.

В соответствии с протоколом допроса  от 26.08.13 Несвитайло А. В. является учредителем и руководителем ООО «Радуга». Численность работников общества составляет один человек - руководитель. Несвитайло А. В.  подтвердил, что во 2 квартале 2013 года обществом заключен ряд договоров: купли-продажи с ООО «Поли.Упак» ИНН 2309129412 (на приобретение мешков полипропиленовых для сахара в количестве 3 520 000 шт.); с ООО «Росупак-Юг» ИНН 0107012175 (на реализацию мешков полипропиленовых для сахара в количестве 60 000 шт.); с ООО «ПВН» ИНН 2348034235 (аренда складских помещений ст. Северская, ул. Вокзальная, 37). Так же из показаний Несвитайло Андрея Валентиновича следует, что товар приобретенный ООО «Радуга» у ООО «Поли.Упак» в момент осуществления сделки находился на одной территории: Краснодарский край, ст. Северская, ул. Вокзальная, 37.

Для подтверждения фактического осуществления хозяйственных операций ООО «Радуга» представило копии договоров, счетов-фактур, товарных накладных, книги покупок и книги продаж, журнал учета выданных и полученных счетов-фактур, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 19, 60, 41,76, анализ счета 68 за 2 квартал 2013 года, платежное поручение.

По документам по состоянию на 26.08.2013 года количество товара в складских помещениях находящихся по адресу Краснодарский край, ст. Северская, ул. Вокзальная, 37 составляет 3 460 000 шт. Оплата обществом за товар должна быть произведена до 31.12.2013 года. Договоров на реализацию товара (мешки полипропиленовые) с другими организациями, помимо ООО «Росупак-Юг» на момент проведения допроса не заключено. Товар планируется реализовать оптом до 31.12.2013.

В ходе проведенного инспекцией осмотра территории ООО «Поли.Упак» по адресам: г. Краснодар, ул. Захарова, 1 (юридический адрес предприятия) и г. Краснодар, ул. Калинина, 58 (акт обследования № б/н от 16.09.2013) ИФНС России № 3 по г. Краснодару установлено следующее.

По адресу: г. Краснодар, ул. Захарова, 1, нежилые помещения в административном здании принадлежат на праве аренды ООО «Седин-Инвест» ИНН 2309135624. Согласно договору субаренды от 01.05.2013 № 4713 по указанному адресу организация ООО «Поли.Упак» в административном здании арендует помещение общей площадью 12 кв.м. В соответствии с пунктом 2 договора субаренды данное помещение предназначено для использования под офис. На момент проведения обследования арендуемое помещение № 55 закрыто, сотрудники (представители) ООО «Поли.Упак» отсутствовали.

Из анализа представленных Федеральным казенным учреждением «Исправительная колония № 14 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Краснодарскому краю» по требованию от 20.09.2013 № 16-22/4656, документов (исх. № 16-17/23859 от 09.10.2013) установлено, что мешки полипропиленовые размер 56-96 были изготовлены исправительной колонией согласно договору подряда от 28.02.2013 № 42 заказчику ООО «Поли.Упак».

Из полученных выписок банка по ООО «Поли.Упак» установлено, что сумма поступлений организации на счет составила 47 018 595,33 руб., сумма списаний со счета 47 015 335,33 руб. Установлено поступление денежных средств за мешки полипропиленовые от ООО «Радуга» в сумме 550 000 руб. Оплата за приобретение полипропилена у ООО «Краснодархимволокно», а также оплата за аренду оборудования ООО «ОВ и В», аренду нежилых помещений ООО «ПВН», привлечение осужденных к оплачиваемому труду.

В ходе проведенного инспекцией осмотра установлено: что по адресу ст. Северская, ул. Вокзальная, 37, ООО «Радуга» арендует складские помещения у ООО «ПВН». Складские помещения используются для хранения полипропиленовых мешков. Общая площадь 700 кв. м., состоят из 6 складских помещений. Установлено наличие товара 1 930 кип по 500 мешков размером 56*96 см, итого 965 000 шт., а так же 120 кип по 500 мешков в кипе размером 43*75 см, итого 60 000 мешков (согласно представленным документам мешки размеров 43*75 см. ООО «Радуга» во 2 квартале не приобретались).

26.08.2013 г. Несвитайло А.В. сообщил, что количество нереализованного товара на дату допроса составило 3 460 000 шт. мешков, тогда как 11.09.2013 (после осмотра территории 03.09.2013) руководитель ООО «Радуга» сообщил, что остаток товара в количестве 3 460 000 шт. был фактически реализован во 2 квартале 2013 года. Причины расхождения в количестве товара на дату осмотра Несвитайло А.В. пояснить не смог ввиду отсутствия у него подтверждающих документов.

В ходе рассмотрения материалов проверки (протокол от 27.11.2013 № 3487) Несвитайло А.В. пояснил, что расхождение в количестве товара, находящегося в складских помещениях по адресу: ст. Северская, ул. Вокзальная, 37 на дату проведения осмотра связано с реализацией мешков в 3 квартале 2013 года ООО «Поли.Упак». То есть, спорный товар в количестве 3 460 000 штук мешков реализован обратно ООО «Поли.Упак». При этом, документы, подтверждающие реализацию товара ООО «Поли.Упак», ООО «Радуга»  не представило. Документы, подтверждающие его перемещение (погрузку, разгрузку) также не представлены.

В инспекцию поступили документы, истребованные в ходе проведения встречной проверки с ООО «Росупак-Юг». По сведениям МИФНС № 3 по Республике Адыгея, ООО «Росупак-Юг» ИНН 0107012175 состоит на налоговом учете в МИФНС № 3 по Республике Адыгея. Организация применяет упрощенную систему налогообложения, последняя отчетность по УСН предоставлена за 2012 год. Представлены документы подтверждающие реализацию ООО «Радуга» в адрес ООО «Росупак-Юг» мешков полипропиленовых 59*96 с полиэтиленовым вкладышем в количестве 60 000 шт. При проведении анализа стоимости приобретенного товара (мешки полипропиленовые) и стоимости реализации за 1 штуку данного товара установлена торговая наценка в размере 0,9%.

В результате анализа выписки банка ЗАО АКБ «Экспресс-Волга» в г. Волгограде за период с 01.01.2013 по 30.06.2013 года установлено, что основным источником поступления денежных средств на расчетный счет ООО «Радуга» является оплата по договору купли-продажи № б/н от 17.06.2013 г. ООО «Росупак-Юг»  в сумме 591 000 руб. за мешки полипропиленовые для сахара в количестве 60 000 штук, поступление займа от руководителя ООО «Радуга» Несвитайло Андрея Валентиновича в сумме 2 450 руб. Так же обществом производилась оплата за мешки полипропиленовые для сахара ООО «Поли. Упак»  в сумме 550 000  руб. согласно договора купли-продажи № 15 от 14.06.2013 года, оплачивались услуги банка за ведение счета, комиссия за заверение подписи в карточке с образцами подписей, комиссия за платежи по системе «Интернет-Клиент», оплата за аренду нежилого помещения ООО «ПВН»  в сумме 40 000 руб. за июнь-июль 213 года.

Из полученных выписок банка ООО «ПВН» установлено поступление денежных средств за аренду складских помещений от ООО «Радуга», ООО «ПолиУпак» в сумме 40 000 руб., 135 000 руб. соответственно.

Из полученных выписок банка ООО «Росупак-Юг» установлено поступление денежных средств за мешки полипропиленовые в сумме 591 000 руб.

По результатам экспертизы установлено, что при сравнении подписей от имени Несвитайло А.В. в графах «Подпись», «Достоверность и полноту сведений, указанных на данной странице, подтверждаю» в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2013 года ООО «Радуга» выполнены не Несвитайло А.В., а другим лицом, аналогичный вывод сделан по всем документам, представленным инспекцией для проведения почерковедческой экспертизы (книга покупок, счет-фактура № 1 от 17.06.2013, договор поставки от 14.06.2013 № 15).

Общество предоставило в материалы дела претензию от 01.07.2013, направленную в адрес директора ООО «Поли.Упак» Пономаренко В.Н., из содержания которой следует, что в соответствии с заключенным между ООО «Радуга» и ООО «Поли.Упак» договором поставки ООО «Радуга» приобрело у ООО «Поли.Упак» полипропиленовые мешки размером 56x96 мм весом 110 грамм +/- 3%. В ходе реализации обнаружено несоответствие договору качества товара: мешок короткий (длина мешков фактически от 91 до 96 см вместо заявленных в договоре 96 см), ширина части мешков меньше 55 см, при испытании расползается нижний шов. Несоответствие качества поставленного ООО «Поли.Упак» товара привело к невозможности его реализации и затратам на его хранение. В связи с тем, что понесенные ООО «Радуга» затраты должны компенсироваться виновной стороной, предлагается разрешить возникшую ситуацию во внесудебном порядке путем заключения договора на поставку ООО «Поли.Упак» полипропиленовых мешков по цене, превышающей цену поставки по договору от 14.06.2013 №15 на 0,10 руб. за единицу товара.

В претензии от 01.07.2013 указано, что несоответствие качества товара обнаружено в ходе реализации.

Вместе с тем, со стороны ООО «Росупак-Юг» возражения по качеству товара, акты об обнаружении в товаре недостатков, иные документы, подтверждающие выявление какого-либо несоответствия товара надлежащему качеству отсутствовали.

Заявитель осуществил реализацию мешков полипропиленовых только единожды (т.е. сделка носит разовый характер) в адрес ООО «Росупак-Юг», в количестве 60 000 штук (договор купли-продажи от 17.06.2013 б/н). Претензии по качеству товара отсутствовали.

В упомянутой претензии не отражено, какой процент товара или его количество не соответствует качеству, акт выбраковки также не представлен.

Заявитель указывает, что несоответствие товара качеству выявлено в результате осмотра складских помещений должностными лицами налоговых органов.

Вместе с тем, инспекция указывает, что осмотры складских помещений проводились должностными лицами налоговых органов в сентябре 2013 года (03.09.2013, 11.09.2013), в которых качественные характеристики не отражались, какие-либо замечания, и предложения со стороны представителей общества не поступали.

В то же время, анализируемая претензия по качеству товара составлена заявителем 01.07.2013, т.е. ранее на два месяца с датами фактического осуществления осмотров, следовательно, усматриваются противоречия в доказательствах, а равно в целом в позиции заявителя относительно даты выявления недостатков.

Заявитель обосновывает наценку в размере десяти копеек за единицу товара понесёнными затратами, однако расчёт размера понесённых затрат не представлен, как в ходе мероприятий налогового контроля, на стадии досудебного урегулирования налогового спора, так и в нарушение  требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении спора в суде.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же обычаи делового оборота, в случае причинения поставщиком убытков, предусматривают предъявление последнему требования о возмещении понесенных убытков, а не как в рассматриваемом случае - обратную реализацию товара с наценкой.

Пунктом 3.2 договора поставки от 14.06.2013 № 15 предусмотрено, что все мешки, имеющие отклонения по качеству, а так же недостачи товара, зафиксированные в соответствующих актах, подлежат замене либо дополнительной поставке за счёт ООО «Поли.Упак» в двухнедельный срок с момента подписания соответствующего акта.

Акты, подтверждающие выявление товара, имеющего отклонения по качеству, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, заявителем, как было указано выше, не представлены.

При этом, в ходе проверки не было выявлено  регрессных требований ООО «Поли.упак»  к ФКУ «Исправительная колония № 14 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Краснодарскому краю» в отношении некачественной поставки.

В ходе проверки установлена взаимозависимость должностных лиц участвующих в сделке: руководителем и учредителем ООО «Поли.упак»  до 27.05.2013 года являлся Мазур Вячеслав Вадимович, его отец Мазур Вадим Викторович является руководителем и учредителем ООО «Росупак-Юг», Мазур Валентина Васильевна являлась руководителем ООО «ПВН». С 27.05.2013 года руководителем и учредителем ООО «Поли.Упак» является Пономаренко Виктор Николаевич, Пономаренко Ольга Васильевна является учредителем ООО «ПВН».

Проверкой установлено, что  ООО «ПВН» по адресу: ст. Северская, ул. Вокзальная, 37, заключило договоры аренды складских помещений как с обществом, так и с  ООО «Поли.Упак» - договоры аренды складских помещений № 1 от 11.01.2013 года и № 2 от 17.06.2013 года

          Суд первой инстанции установив факт отсутствия аффилированности и наличия родственных отношений между руководителем заявителя и  учредителями и должностными лицами ООО «Поли.Упак», ООО «Росупак-Юг» и ООО «ПВН», со ссылкой на подпункты 1-3 пункта 1 статьи 20 НК РФ пришел к выводу о том, что общество не является взаимозависимым  лицом по отношению к ООО «Поли.Упак», ООО «Росупак-Юг» и ООО «ПВН» и в связи с этим не может  нести ответственность за действия своих контрагентов.

  В рассматриваемом случае суд не учел, что приведенный в пункте 1 статьи 20 НК РФ перечень не является закрытым. В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

  В  сложившейся схеме взаимоотношений, связанных с закупкой, хранением и реализацией полипропиленовых мешков, в силу отношений взаимозависимости между лицом реализующим обществу товар, лицом, приобретающим у общества этот же товар, и лицом, осуществляющим хранение этого же товара, без соответствующего его перемещения от продавца к обществу, при отсутствии у общества собственных производственных, материальных и трудовых ресурсов, указанные лица не только влияют на результаты спорных сделок с полипропиленовыми мешками, но и фактически определяют их для общества.

  При таких обстоятельствах, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что анализ финансово-хозяйственных операций, совершенных  обществом с ООО «Поли.Упак», ООО «Росупак-Юг», ООО «ПВН», показывает, что ООО «Радуга» не является самостоятельным звеном в цепи сделок, а включено в схему взаимоотношений между взаимозависимыми лицами для наращивания НДС и возмещения его из бюджета.

 В подтверждение данного довода представитель инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции сослался на то, что ФКУ«Исправительная колония № 14 Управления