Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 по делу n А32-4809/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

таможенного эксперта Зуба­ревой Е.Н.») обозначение «МаЫе girls», и товарный знак «Moxie girlz» являются ком­бинированными обозначениями, включающими в себя словесные и изобразительные элементы (стр. 4 Заключения эксперта Палий Р.Э., стр. 6, 7 Заключения таможенного эксперта Зубаревой Е.Н.).

Согласно абз. 5 Раздела 3, п. 6.3.1 Методических рекомендаций при оценке словесных и изобразительных элементов в сравниваемых комбинированных обозначениях должен учи­тываться фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

С учетом изложенного, в обозначении «Маblе girls» и товарном знаке «Moxie girlz», исходя из стилистики написания и графического построения данных обозначе­ний, доминирующими элементами являются, соответственно, слова «Маblе» и «Moxie» - они выполнены гораздо более крупным и выделенным шрифтом.

Согласно п.п. 6.1, 6.2 Методических рекомендаций комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями;

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки и положения, приведенные в Разделах 4 и 5 Методических рекомендаций (т.е. признаки и по­ложения для определения сходства словесных обозначений и изобразительных/объемных обозначений).

Единственным изобразительным элементом в комбинированных обозначениях «Маblе girls» и «Moxie girlz» является стилизованное изображение пятиконечной звездочки, заменяющей собой точку над буквой «i» (стр. 6, 7 Заключения таможенного эксперта Зубаревой Е.Н.). Но в п. 6.3.4 Методических рекомендаций изображение пятиконечной звезды прямо отнесено к изобразительным элементам, утратившим различительную способность в связи с частым использованием в товарных знаках разными лицами. Присутствие в комбинированных обозначениях подобных элементов не может служить основанием для признания данных обозначений сходными до степени смешения.

Соответственно, наличие в комбинированных обозначениях «Маblе girls» и «Moxie girlz» стилизованного изображения пятиконечной звездочки, заменяющей собой точку над буквой само по себе не придает схожести названным обозначениям.

Словесные обозначения и словесные элементы комбинированных обозначений согласно Разделу 4, п.п. 6.1,6.2 методических рекомендаций следует сравнивать по трем критериям  (признакам) сходства:

- звуковое (фонетическое) сходство;

- смысловое (семантическое) сходство;

- графическое (визуальное) сходство.

При этом в Методических рекомендациях для целей определения сходства словесных обозначений и словесных элементов комбинированных обозначений признакам их звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (семантического) сход­ства/отличия отводится равное значение.

Звуковое (фонетическое) сходство между обозначениями «Маblе girls» и «Moxie girlz» практически полностью отсутствует. Согласно правилам прочтения/звучания слов на основном (наиболее распространенном) производном языке от латиницы (латинского алфа­вита) - английском - названные обозначения при прочтении звучат как «Мэйбл гёлс» и «Мокси гёлз».

При этом, как было указано выше, согласно абз. 5 Раздела 3, п. 6.3.1 Методических рекомендаций в обозначении «Маblе girls» и товарном знаке «Moxie girlz», исходя из стили­стики написания и графического построения данных обозначений, доминирующими элемен­тами являются, соответственно, слова «Маblе» и «Moxie» - они выполнены гораздо более крупным и выделенным шрифтом. Но между этими доминирующими элементами еще меньше звукового (фонетического) сходства - согласно правилам прочтения/звучания слов на основном (наиболее распространенном) производном языке от латиницы (ла­тинского алфавита) - английском - доминирующие элементы названных обозначений при прочтении звучат как «Мэйбл» и «Мокси».        

Смысловое (семантическое) сходство между обозначениями «Маblе girls» и «Moxie girlz» полностью отсутствует. По правилам основного (наиболее распространенного) произ­водного языка от латиницы (латинского алфавита) - английского — обозначение «Маblе girls» следует перевести как «девушки/девочки Мейбл», «девушки/девочки по имени Мейбл».

В обозначении же «Moxie girlz» первое слово («Moxie») переводится как «смелость, отвага, ловкость, настойчивость, дерзость, решимость», а второе слово («girlz») вовсе не имеет перевода (можно только предполагать, что это написанное с умышленной ошибкой слово «girls» - «девушки, девочки»).

Соответственно, смысловое значение обозначений «Маblе girls» и «Moxie girlz» сле­дует воспроизвести как:

«Маblе girls» - «девушки/девочки Мейбл», «девушки/девочки по имени Мейбл»;

«Moxie girlz» - «смелость girlz», «ловкость girlz», «отвага girlz» и т.п.

Относительно графического (визуального) сходства рассматриваемых словес­ных обозначений («МаЫе girls» и «Moxie girlz»), можно пояснить следующее:

- и в первом, и во втором слове рассматриваемых словесных обозначений («Маblе girls» и «Moxie girlz») несколько букв не совпадают. При этом, согласно абз. 5 Раздела 3, п. 6.3.1 Методических рекомендаций, исходя из стилистики написания и графического постро­ения рассматриваемых обозначений, в обозначениях «Маblе girls» и «Moxie girlz» домини­рующим является первое слово (соответственно, «МаЫе» и «Moxie») - оно выполнено гораз­до более крупным и выделенным шрифтом. Но именно в этом первом - доминирующем -слове каждого из рассматриваемых словесных обозначений совпадают только две из пяти букв, т.е. менее половины слова.

- в первом - доминирующем - слове обозначения «Moxie girlz» существенно выделяется буква «X», которая визуально является наиболее заметной и в целом именно она «выхватывается» в первую очередь взглядом в обозначении «Moxie girlz». В обозначении же «Маblе girls» буква «X» вовсе отсутствует, равно как и отсутствует хотя бы отдаленно схожая с буквой «X» иная доминирующая буква.

- во втором слове рассматриваемых словесных обозначений («МаЫе girls» и «Moxie girlz») существенным различительным элементом являются, соответственно, буквы «s» и «z».

Таким образом, можно сделать вывод, что между обозначением «Маblе girls», нанесенным на ввезенный Индивидуальным предпринимателем Клещевым В.В. товар, и товарным знаком «Moxie girlz», зарегистрированным по свидетельству № 406750, имеются только некоторые отдаленные признаки звукового (фонетического) и графи­ческого (визуального) сходства. Смысловое (семантическое) сходство между обозначе­ниями «Маblе girls» и «Moxie girlz» полностью отсутствует.

Учитывая, что в Методических рекомендациях для целей определения сходства словесных обозначений и словесных элементов комбинированных обозначений при­знакам их звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (се­мантического) сходства/отличия отводится равное значение, вышеуказанные признаки сходства между обозначением «Маblе girls» и товарным знаком «Moxie girlz» явно недо­статочны для признания данных обозначений схожими до степени смешения.

К такому же выводу пришел эксперт Палий Роман Эдуардович в заключении от 02 июня 2014 г. об использовании товарного знака. При этом в Заключении эксперта Палий Р.Э. весьма подробно и развернуто исследуются все аспекты сопоставления, с одной стороны, изображения «МаЫе girls», нанесенного на товары артикул D048038 «Кукла «Мейбл» в подарочной упаковке с аксессуарами», артикул D048039 «Кукла «Мейбл Герл» в подарочной упаковке с аксессуа­рами» (производитель «DWK INTERNATIONAL LTD.», Китай), и, с другой стороны, зареги­стрированного товарного знака «Moxie girlz» по свидетельству РФ №406750, правообладате­лем которого является компания МГА Энтертейнмент Инк., корпорация штата Калифорния, 16380 Роско Бульвар, Ван Нюйс, Калифорния, 91406, Соединенные Штаты Америки (US); анализируется и оценивается наличие/отсутствие между ними признаков тождества и сход­ства (звукового (фонетического), смыслового (семантического), графического (визуально­го)). Также исследуются вопросы совпадения или однородности товаров, на которых нанесе­но обозначение, и товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак.

Согласно заключению экспертного учреждения общества с ограниченной от­ветственностью «Патентное агентство «Тегас» от 02.06.2014 г. № 2014-0071, сравниваемые обозначения не являются сходными по результатам комплексного анализа их фонетики, гра­фической части и семантики.

В заключении Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону № 10-01-2013/569 от 20.12.2013 г. указывается лишь на некоторые признаки графического (визуального) сходства и частичного звукового (фонетического) сходства отдельных словесных элементов обозначения «Mable girls» и товарного знака № 406750 «Moxie girlz».

Эксперт в заключении Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону № 10-01-2013/569 от 20.12.2013 г. не исследует наличие (отсутствие) между указанными обозначениями (их элементами) признаков смыслового (семантического) сходства.

Делая итоговый вывод о сходстве до степени смешения в целом комбинированных обозначений «Mable girls» и «Moxie girlz», в заключении Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону № 10-01-2013/569 от 20.12.2013 г. не указывается, почему эксперт в данном случае посчитал графическое (визуальное) сходство и частичное звуковое (фонетическое) сходство отдельных словесных элементов обозначений определяющим, при отсутствии исследования смыслового (семантического) сходства данных обозначений.

Кроме того, в заключении Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону № 10-01-2013/569 от 20.12.2013 г. эксперт при оценке сходства обозначений «Mable girls» и «Moxie girlz» не учитывает и не исследует сильные (слабые) и доминирующие элементы данных обозначений (разделы 4, 6 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 г. № 197).

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что изложенные в экспертном заключении от 02.06.2014 г. № 2014-0071 выводы  мотивированны и обоснованны.

Также в материалы дела представлен от 16 июля 2014 г. по исследованию общественного мнения о схожести изображения «МаЫе girls» и товарно­го знака «Moxie girlz», составленный Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «АББат».

Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «АББат» по заказу Ин­дивидуального предпринимателя Клещева В.В. было проведено исследование общественно­го мнения о схожести изображения «МаЫе girls», нанесённого на товары артикул D048038, артикул D048039 (производитель «DWK INTERNATIONAL LTD.», Китай), и товарного зна­ка «Moxie girlz» по свидетельству Российской Федерации № 406750. Результаты данного ис­следования оформлены в виде соответствующего Отчета от 16 июля 2014 г.

Из составленного ООО «Торговый Дом «АББат» Отчета от 16 июля 2014 г. по исследованию общественного мнения о схожести изображения «МаЫе girls» и товарно­го знака «Moxie girlz» следует, что респонденты (потребители) не считают сходными до степени смешения изображение «МаЫе girls», нанесённое на товары артикул D048038, артикул D048039 (производитель «DWK INTERNATIONAL LTD.», Китай), и товарный знак «Moxie girlz» по свидетельству Российской Федерации № 406750. Вероятность смешения однородного товара (например, детские игры/игрушки или спортивные то­вары), на один из которых будет нанесено изображение «МаЫе girls», а на другой - то­варный знак «Moxie girlz», также полностью отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы в отношении приобщенного к материалам судебного дела Отчета от 16 июля 2014 г. по исследованию общественного мнения о схожести изображения «МаЫе girls» и товарного знака «Moxie girlz», составленного обществом с ограниченной ответственно­стью «Торговый Дом «АББат» подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», опросы мнения по­требителей являются, в том числе, подтверждением схожести/несхожести использован­ного обозначения и товарного знака для целей применения ст. 14.10 Кодекса Россий­ской Федерации об административных правонарушениях.

Поставленный перед респондентами Вопрос 1 был сформулирован следующим обра­зом: «По Вашему мнению, являются ли обозначение №1 и обозначение №2 сходными до степени смешения? То есть можно ли, по Вашему мнению, спутать данные обозначения?» (с заранее определенными вариантами ответов - «Да» или «Нет», с условной нумерацией то­варного знака «Moxie girlz» в качестве «Обозначения № 1», а изображения «МаЫе girls» - в качестве «Обозначения № 2»).

Действующее законодательство запрещает незаконное использование именно товар­ного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Но, поскольку словесный оборот «сходное до степени смешения обозначение» может вызвать сложности понимания у многих респондентов, в формулировке Вопроса 1 была ис­пользована также дополнительно более понятная для рядового респондента конкретизация: «можно ли, по Вашему мнению, спутать данные обозначения?».

Таким образом, формулировка Вопроса 1 по своей сути соответствует формули­ровкам, используемым в действующем российском законодательстве.

Вопрос 2: «Можно ли, по Вашему мнению, спутать (перепутать) однородный товар (например, детские игры/игрушки или спортивные товары), на один из которых будет нане­сено обозначение №1, а на другой обозначение №2?» (с заранее определенными вариантами ответов - «Да» или «Нет», с условной нумерацией товарного знака «Moxie girlz» в качестве «Обозначения № 1», а изображения «МаЫе girls» - в качестве «Обозначения № 2») был по­ставлен перед респондентами с учетом того, что ст. 1515 ГК РФ и ст. 14.10 КоАП РФ преду­сматривают ответственность именно за незаконное использование товарного знака (т.е. за незаконное размещение обозначения на товарах, этикетках, упаковках товаров). Соответ­ственно, использование в рамках исследования общественного мнения Вопроса 2 как раз и ставило своей целью выявить вероятность смешения однородного товара, на один из кото­рых будет нанесено обозначение «Moxie girlz», а на другой - обозначение