Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2014 по делу n А32-24826/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-24826/2012

08 декабря 2014 года                                                                         15АП-19747/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от ООО "ЮжДорСтрой": директор Кукунин С.Д., паспорт, представитель Шатько А.А., паспорт, доверенность от 14.05.2014 (л.д. 106, т. 13) 

от Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края: представитель Бабенко Н.Г., удостоверение, доверенность от 28.11.2014 № 50, представитель Арутюнян А.Д., паспорт, доверенность от 22.09.2014 № 15

от третьего лица: представитель Сидоренко И.Ф., паспорт, доверенность от 18.08.2014 № 127, руководитель Снежко А.В., приказ от 25.06.2012 № 18-Л (л.д. 1, т. 14)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края; государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"; общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2014 по делу № А32-24826/2012 (председательствующий судья                   Поздняков А.Г., судья Тамахин А.В., судья Дуб С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (ИНН 2308122164, ОГРН 1062308026615)

к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края; субъекту Российской Федерации - Краснодарскому краю в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску Департамента автомобильных дорог Краснодарского края

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки

при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (ООО "ЮжДорСтрой", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края, Краснодарскому краю в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края (ответчики) о взыскании 47306345,78 руб. задолженности и процентов в размере 7407365,14 руб. за период с 01.06.2012 по 17.06.2014 (уточненные требования).

Департаментом автомобильных дорог Краснодарского края заявлены встречные исковые требования к ООО "ЮжДорСтрой" о расторжении государственного контракта от 30.03.2012 № 90 и взыскании неустойки в размере 32404849,75 руб. за период с 01.08.2012 по 16.06.2014 (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор" (далее - ГКУ КК "Краснодаравтодор").

Заявленное истцом ходатайство о процессуальном правопреемстве Департамента автомобильных дорог Краснодарского края его правопреемником Министерством строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края судом первой инстанции отклонено, поскольку истец не настаивал на заявленном ходатайстве, а также не представлены доказательства наличия оснований для процессуального правопреемства.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторной экспертизы, судом первой инстанции отклонено по следующим основаниям.

Порядок проведения экспертизы определен статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом был вызван эксперт в судебное заседание для дачи пояснений по выполненному исследованию.

Кроме того, по запросу суда экспертом в материалы дела предоставлены письменные пояснения на имеющиеся вопросы сторон и суда.

Ответчиком не представлено доказательств противоречий и неясностей в его выводах, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Кроме того, судом учтено, что при осмотре объекта проводимого экспертом принимал участие представитель ответчика, также ответчиком не представлено иного заключения (внесудебного заключения специалиста).

Судом учтено, что после выполнения работ прошло более 2 лет, что не позволит получить достоверные сведения по качеству и объему работ, поскольку дорожное полотно постоянно находится в эксплуатации, указано о прорыве дамбы.

Судом первой инстанции не приняты в качестве доказательств некачественного выполнения работ фотоматериалы, поскольку они не заверены, не представляется возможным определить, в каком месте выполнены фотографии, не указаны ни дата, ни время.

Несогласие ответчика с выводами экспертного заключения в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить основанием для проведения повторной экспертизы.

Решением от 17.09.2014 по первоначальному иску: с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 47306345,78 руб. задолженности, 5756590,95 руб. процентов. В остальной части заявленных требований отказано. В удовлетворении исковых требований к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края - отказано. По встречному иску: с ООО "ЮжДорСтрой" в пользу субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края взыскано 4825247,27 руб. неустойки. В остальной части заявленных требований отказано. В результате зачета исковых требований с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 48237689,46 руб., а также 164866 руб. судебных издержек. С ООО "ЮжДорСтрой" в доход федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в размере 47126,24 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.09.2014, назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу. В обоснование жалобы заявитель указывает, что Департамент автомобильных дорог Краснодарского края  надлежит заменить на Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края, поскольку с 01.10.2014 Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края реорганизовано путем присоединения к нему (упразднения) Департамента автомобильных дорог Краснодарского края и Департамента строительства Краснодарского края. Суд первой инстанции принял в качестве доказательства экспертное заключение, выполненное с нарушениями законодательства.  Эксперт, не заявляя соответствующего ходатайства в суд, привлек стороннюю организацию (АНО «Исследователь») для дальнейшего проведения исследования. По мнению заявителя, не предупреждение лиц, участвующих в экспертизе, является основанием для   проведения  повторной   экспертизы. Экспертные заключения, подготовленные Галимовой В.В. и Родионенко О.Б., являются необоснованными, документально не подтвержденными и фактически не являющимися по своей сути экспертными заключениями.  Суд первой инстанции в обжалуемом решении указывает факты не соответствующие действительности  и в отношении которых представлены опровергающие документы. Суд указал, что асфальтобетонная смесь, применяемая подрядчиком при производстве работ по ремонту тротуаров соответствовала ГОСТ 9128-2009, что подтверждается, в частности, письмом ОАО «ДЭП 115» о том, что в 2012 году вся а/б смесь   на заводе выпускалась в соответствии с утвержденным Департаментом рецептом. Судом первой инстанции, равно как и экспертом, не учтен тот факт, что в материалах   дела   имеются    паспорта-накладные  на асфальтобетонную смесь, приобретенную  у ООО «Дорснаб» и ОАО «ДЭП-23», у которых отсутствует согласованный рецепт с Департаментом, что является нарушением ГК №90. Асфальтобетонная смесь,      использованная  для устройства выравнивающего слоя, выпускалась не только ОАО «ДЭП-115» (согласно представленной справке - 514.2 т.), но и ДЭП-23 (из материалов дела - 3 351,74 т.), ООО «ДОРСНАБ» (из материалов дела – 1427,61т.). Однако, о данных документально подтвержденных фактах ни в экспертном заключении, ни в решении суда первой инстанции не указано, хотя ДЭП-23 как и ООО «ДОРСНАБ» не имеет согласованного заказчиком рецепта на    приготовление    асфальтобетонной  смеси  типа  Б для выравнивающего слоя.

В дополнении к апелляционной жалобе Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края указывает, что Комиссионная строительно-техническая экспертиза по делу назначена определением Арбитражным судом Краснодарского края от 03.06.2013, при этом в мотивировочной части определения статья АПК, определяющая вид назначаемой экспертизы (ст. 84 либо ст. 85 АПК РФ) не указана, в резолютивной части определен комиссионный характер экспертизы. По мнению заявителя, определение суда от 03.06.2013 не соответствует требованиям п. 4 ст. 82 АПК РФ. При проведении экспертизы нарушены нормы п. 2 ст. 84 АПК РФ. В материалы дела представлены два отдельных заключения эксперта Родионенко О.Б. и эксперта Галимовой В.В., при этом из содержания заключений следует, что разногласий между экспертами по поставленным судом вопросам не имеется, выводы, сделанные экспертами в каждом из отдельных заключений, не противоречат и не исключают друг друга. При изложенных обстоятельствах, по результатам проведенных исследований экспертами Родионенко О.Б. и Галимовой В.В. должно было быть составлено единое заключение, подписанное обоими экспертами. Суд в нарушение ч. 3 ст. 64 АПК РФ принял в качестве доказательства экспертное заключение, вынесенное с нарушениями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».  Арбитражный суд Краснодарского края не утвердил предполагаемую дату осмотра своим определением, в электронной карточке дела такое определение отсутствует, судом не дано отдельное поручение об осуществлении экспертного осмотра и отбора проб и образов экспертам, действия СЭУ ООО «Эксперт» реализованы в отсутствие представителя второй экспертной организации, что не соответствует положениями статьи 84 АПК РФ.   Выводы экспертов основаны на искаженных сведениях, не соответствующих действительным актам осмотра. По мнению заявителя жалобы, эксперт  Галимова В.В. при проведении исследования допустила такое поведение, за которое она подлежала отводу.

ООО "ЮжДорСтрой" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит по первоначальному иску изменить решение в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, а именно: взыскать с ответчика проценты, учитывая максимально допустимый срок оплаты выполненных работ заказчиком - 60 дней, согласно п. 5.1  государственного контракта и то обстоятельство, что работы выполнялись и сдавались поэтапно и также поэтапно на основании актов выполненных работ заказчик обязан был производить оплату. По встречному иску отказать Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Взыскать с ответчика судебные расходы, понесенные ООО "ЮжДорСтрой" за проведенную судебную экспертизу в размере 170000 рублей. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции обязан был дать оценку соглашению № 1 от 01.01.2008, которое является недействительным,   а также всем представленным истцом доказательствам отсутствия правовых оснований у  ГКУ КК "Краснодаравтодор" для осуществления технического надзора в связи с нарушением федеральных законов. Суд первой  инстанции обязан был учесть, что все претензионные письма заказчика, основанные на сведениях данного учреждения  не могут являться в суде допустимыми доказательствами. Суд первой инстанции не учел обстоятельства применения пункта 7.1 государственного контракта, в данном случае просрочка в выполнении работ произошла вследствие невыполнения заказчиком своих встречных обязательств по контракту, о чем заказчик был уведомлен заранее, о чем свидетельствуют письма ООО «ЮжДорСтрой», направленные заказчику (№ 81 от 10.07.2012, № 86 от 16.07.2012, № 87 от 16.07.2012, № 68 от 19.06.2012, № 63/1 от 13.06.2012). Прежде чем воспользоваться своим правом согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ и приостановить работы общество многократно обращалось к заказчику с просьбой выполнить свои встречные обязательства и осуществить приемку выполненных работ, а также оплатить поэтапно выполненные работы согласно условиям контракта. По мнению заявителя, не подлежит применению ст. 401 ГК РФ, также  «ЮжДорСтрой» считает, что решение по первоначальному иску подлежит изменению в части взыскания с департамента процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку итоговый размер процентов должен быть рассчитан путем сложения процентов, рассчитанных по отдельности за каждый этап выполненных, сданных в одностороннем порядке и неоплаченных работ по государственному контракту. Кроме того, суд допустил арифметическую ошибку в расчетах в неустойке и отнесении судебных расходов.

Третье лицо ГКУ КК "Краснодаравтодор" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.09.2014, назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу. Заявитель указывает, что ответчиком представлены доказательства, подтверждающие некачественное выполнение работ истцом. ООО «ЮжДорСтрой» ни на одно предписание третьего лица не ответило. Акты о приемке работ и справки о стоимости работ заказчиком не подписывались ввиду невыполнения подрядчиком условий контракта, объемов работ, а выполненные работы не соответствовали требуемому качеству, отказы были мотивированы и обоснованны. По мнению  ГКУ