Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n А32-7638/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

настоящего дела фактически подтверждается использование предпринимателем в своей деятельности именно магазинов, а не садового домика.

Так в представленных в материалы дела договорах аренды предметом договора являются, в том числе, и магазины.

Кроме того, фактическое использование предпринимателем спорных площадей при осуществлении розничной торговли подтверждается представленными в материалы дела протоколами осмотров, проведенных самим налоговым органом ранее и в спорный налоговый период - в 2012-2013 гг., а также фотоматериалами к указанным протоколам.

Факт нахождения у Миносян Э.С. земельного участка по адресу по адресу г. Краснодар ул. 1-я Первомайская 15 для размещения магазина кровельных материалов и осуществления деятельности на объекте стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, установлен также вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции.

Так в материалы дела предпринимателем представлено вступившее в законную силу решение Прикубанского районного суда от 30.09.2010 по делу № 2547/10, согласно которому судом установлено, что земельный участок по адресу г. Краснодар ул. 1-я Первомайская 15 используется Миносян Э.С. для размещения магазина кровельных материалов, который находится в зоне СХ.1 - зоне для садоводства, в которой разрешено в качестве основного и условно разрешенного вида использования земельного участка размещение объектов розничной торговли площадью не более 150 кв.м. Кроме того, вступившим в законную силу решением Прикубанского районного суда от 30.09.2010 по делу № 2547/10 установлено, что в магазине осуществляется торговля только готовыми кровельными материалами, имеется разрешение на торговлю администрации муниципального образования город Краснодар у ИП Минасян Э.С. по указанным адресам.

В силу ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Поскольку факт нахождения у Миносян Э.С. земельного участка по адресу по адресу г. Краснодар ул. 1-я Первомайская 15 для размещения магазина кровельных материалов и осуществления деятельности на объекте стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, установлен вступившем в законную силу решением суда общей юрисдикции, суд первой инстанции с учетом ст. 69 АПК РФ необоснованно не принял во внимание содержание указанного выше решения суда общей юрисдикции.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что объекты торговли, расположенные по адресам г. Краснодар ул. 3-я Трудовая 104 и ул. 1-я Первомайская 15, не являются объектами стационарной торговой сети, в связи с чем, к заявленной предпринимателем реализации на указанных объектах не может быть применен специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, отклоняется судебной коллегией как сделанный при неполном выяснении всех обстоятельств дела.

Также апелляционная коллегия учитывает, что налоговым органом ни в период налоговой проверки, ни в период рассмотрения дела в суде не проводилась строительно-техническая экспертиза по вопросу о том, являются ли объекты торговли, расположенные по адресам г. Краснодар ул. 3-я Трудовая 104 и ул. 1-я Первомайская, 15, объектами стационарной торговой сети, не имеющими торговых залов, или объектами нестационарной торговой сети.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание следующее:

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, указал на отсутствие со стороны инспекции нарушений процедуры вынесения решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, указанные выводы суда первой инстанции не отвечают положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Так согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно абзацу 1 статьи 87 Налогового кодекса РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

В п. 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, как следует, из положений статьи 101 НК РФ, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что названной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 НК РФ налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

При этом рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемом случае оспариваемое решение налогового органа вынесено 18.11.2013, в то время как предприниматель ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля только 19.11.2013, т.е. уже после принятия инспекцией оспоренного налогоплательщиком решения.

При этом выводы налогового органа, изложенные в оспоренном налогоплательщиком решении, фактически сделаны на основе результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ цель дополнительных мероприятий налогового контроля - это сбор недостающих доказательств наличия или отсутствия выявленного при проверке налогового правонарушения. Дополнительные мероприятия могут проводиться только в отношении уже установленных нарушений налогового законодательства и не предназначены для сбора сведений о нарушениях, которые не отражены в Акте проверки.

В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте указываются, в том числе документально подтвержденные факты выявленных в ходе проверки нарушений.

Так в рассматриваемой ситуации в акте камеральной налоговой проверки от 30.08.2013 № 53179 на основании протоколов осмотра № 12821/1076 дсп от 29.05.2013 г ., № 000240/1635 дсп. № 0002411636 дсп установлены обстоятельства исключающие, по мнению инспекции, возможность возмещения сумм НДС из бюджета. Так инспекция указала, что места осуществления розничной торговли ИП Минасян Э.С. по адресам г. Краснодар ул. 3-я Трудовая и ул. 1-я Первомайская 15, в которых осуществляется продажа профнастила в розницу нельзя идентифицировать ни в качестве магазина, ни в качестве павильона, так как в данных помещениях отсутствуют образцы товара, а также сам ассортимент товара (профнастил), реализуемый ИП Минасян Э.С. в розницу.

В связи с изложенным, инспекцией сделан вывод, что продажа товаров оформление которой происходит в офисе, а товар отпускается со склада, в целях гл. 26.3 Кодекса не относится к розничной торговле и не подпадает под налогообложение в виде ЕНВД.

По результатам рассмотрения возражений по акту камеральной налоговой проверки №53179 инспекцией принято решение №276 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью проведения допроса ИП Минасян Э.С. по факту взаимоотношений с ООО «Промтехнология» для получения информации относительно того, как налогоплательщик узнал о существовании ООО «Промтехнология».     

В решении № 30435 от 18.11.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлены следующие обстоятельства, не отраженные в акте налоговой проверки №53179 от 30.08.2013:

в соответствии в соответствии с информационным порталом «Публичная кадастровая карта» имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. 1-я Первомайская 15 с кадастровым № 23:43: 01200:11: 482 не имеет сведений о границах объекта;

согласно сведениям, полученным из Федеральной службы кадастра и картографии Краснодарского края, имущество, принадлежащее Асрян В.М. (арендодатель) имеет назначение объекта - садовый домик;

в соответствии с информационным порталом «Публичная кадастровая карта» имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар ул. 3-я трудовая 104, с кадастровым № 23:43:12001:21 имеет назначение объекта - для размещения промышленных объектов (для эксплуатации зданий и сооружений производственной базы);

арендуемые ИП офисные помещения не являются объектом стационарной торговой сети. Деятельность по продаже кровельных материалов, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием указанных объектов, не относится к деятельности, в отношении которой, с учетом содержащегося в абз. 12 статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход;

реализовать примерно 266 тыс. кв.м. профнастила физическим лицам (населению) фактически не представляется возможным. Таким образом, ИП Минасян Э.С. реализует товар (профнастил) в розницу не только физическим лицам, но и индивидуальным предпринимателям, и организациям. С учетом изложенного, инспекция пришла к выводу, что все доходы, полученные налогоплательщиком от осуществления предпринимательской деятельности, подлежат налогообложению в рамках общей системы налогообложения.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля выявлены новые обстоятельства, не указанные в акте и на их основании сделаны новые выводы, судебная коллегия приходит к выводу, что не представление налогоплательщику времени для ознакомления с ними и подачи возражений в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом на нарушение ст. 101 НК РФ налогоплательщик ссылался при подаче жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Довод налогового органа о том, что в протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля допущена опечатка в виде указания даты его составления 19.11.2013 вместо 18.11.2013 отклоняется как документально необоснованный.

Кроме того, даже в случае ознакомления с дополнительными мероприятиями налогового контроля в день вынесения оспариваемого решения налогового органа, данное обстоятельство не свидетельствует о соблюдении процедуры ст. 101 НК РФ, поскольку налогоплательщику фактически не предоставлено время для подготовки по ним мотивированных возражений.

При этом непредставление налогоплательщику времени для ознакомления и подачи возражений в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию ВАС РФ, изложенную в п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, в силу которой материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что названной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 НК РФ налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

При этом рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

Если по итогам исследования