Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n А32-7638/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

как торговые объекты, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки) и другие аналогичные объекты.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет деятельность по оптово-розничной торговле кровельными материалами, а также производству кровельных материалов и применяет 2 режима налогообложения: общий режим и ЕНВД.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам следует, что предпринимателем ведется раздельный учет. Согласно приказу об учетной политике от 09.01.2012 №1, учет доходов ИП Минясян Э.С. ведется раздельно в размере двух видов деятельности: розничная торговля (ЕНВД) и оптовая торговля и продажа товаров собственного производства (общая система налогообложения). Кроме того, ведется раздельный учет доходов и расходов по операциям подлежащим налогообложению и не облагаемые НДС.

Деятельность предпринимателя по розничной торговле, к которой применяется система налогообложения в виде ЕНВД, осуществляется по адресам: г. Краснодар, ул. 3 -я Трудовая 104 (магазин площадью 24 кв. м.), и ул. 1 -я Первомайская 15 (магазин площадью 70 кв. м.).

21.05.2013 предприниматель представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года с суммой налога, заявленной к возмещению из бюджета, в размере 10 584 725 рублей.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что объекты торговли, расположенные по адресам: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, и ул. 1 -я Первомайская 15, не являются объектами стационарной торговой сети, что, по мнению суда первой инстанции, подтверждается актами осмотра, проведенными налоговым органом, и правоустанавливающими документами, в связи с чем, к заявленной предпринимателем реализации на указанных объектах не может быть применен специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, делая указанные выше выводы, необоснованно не принял во внимание следующее.

Так, делая указанные выше выводы со ссылкой на протоколы осмотра помещений, суд первой инстанции руководствовался позицией инспекцией, согласно которой формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Осмотр помещений, используемых для извлечения дохода (прибыли) может являться одним из способов налогового контроля.

Суд первой инстанции сослался на представленные инспекцией в материалы дела протоколы осмотра помещений от 29.05.2013 №12821/107б, от 07.08.2013 №000240/1635 дсп, согласно которым, по адресу: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, располагается огороженная территория с КПП. На данной территории имеется открытая площадка для хранения товара (кровельного материала). На момент проведения осмотра на открытой территории находились рулоны для производства кровельного материала и готовый товар для перепродажи. Также на данной территории располагался цех по производству кровельного материала, оснащенный оборудованием. Кроме того, по данному адресу имеется трехэтажное здание, на 2-м этаже находятся офисные помещения, где заявитель осуществляет финансово-хозяйственную деятельность. На отдельной двери офиса наклеена табличка формата А4 с текстом «Магазин розничной торговли «Юг-сталь» ИП Минасян Э.С.». В данном помещении площадью 24 кв. м. установлена офисная мебель, оргтехника, компьютерное оборудование, ведется финансово-хозяйственная деятельность предпринимателя Минасян Э.С., установлена ККТ ЭКР 2102К 2011 года. В осматриваемом помещении на момент проверки осуществлялось расчетно-кассовое сопровождение хозяйственной деятельности по реализации кровельных материалов, в том числе собственного производства. В помещении в момент осмотра находились только образцы товара (кровли), сам товар, реализуемый в розницу, отсутствовал. Формирование стоимости реализуемого товара определяется предпринимателем на основании прайс-листа торговой марки «Юг-Сталь» с оформлением накладных. Выдача (отгрузка) товара производится на открытой площадке для хранения.

Суд первой инстанции указал, что офисное помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, принадлежит предпринимателю Минасян Э.С. на основании договора аренды от 01.04.2012 б/н, заключенного с ЗАО «Краснодарское управление по монтажу теплоэнергетического оборудования». Стоимость аренды составляет 273 000 рублей в месяц, в том числе НДС 18% - 41 644,07 рубля. Общая площадь помещений составляет 1 816,1 кв. м., в том числе торговая площадь 23,6 кв. м. литер А, а также литер А1 общей площадью 1 792,5 кв. м.

В соответствии с информационным порталом «Публичная кадастровая карта» имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар. ул. 3-я Трудовая 104, с кадастровым №23:43:120012:21 имеет назначение объекта - для размещения промышленных объектов (для эксплуатации зданий и сооружений производственной базы).

Согласно документам, представленным предпринимателем Минасян Э.С., офисное помещение расположенное по адресу: г. Краснодар. ул. 1-я Первомайская 15, принадлежит заявителю на основании договора аренды от 08.01.2013 б/н, заключенного с Арсян В.М. Стоимость аренды составляет 1 500 рублей в месяц. Данное имущество принадлежит арендодателю на праве собственности (свидетельство о регистрации права серии 23-АА № 218595).

В соответствии с информационным порталом «Публичная кадастровая карта» имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. 1 -я Первомайская 15, с кадастровым №23:43:01200:11:482 не имеет сведений о границах объекта.

Также согласно сведениям, полученным из Федеральной службы кадастра и картографии Краснодарского края, имущество, принадлежащее Арсян В.М. имеет назначение объекта - садовый домик.

Суд первой инстанции указал, что протоколом осмотра от 29.05.2013 № 12821/1076дсп, зафиксировано, что по адресу: г. Краснодар, ул. 1 -я Первомайская 15, располагается открытая площадка для хранения товара, в том числе навес, общей площадью более 150 кв. м. Также на данной территории располагается одноэтажное кирпичное здание, в котором находится техническое помещение котельной и офисное помещение, оснащенное мебелью, оргтехникой, компьютерным оборудованием, установлена ККТ ЭКР 2102К 2008 года. В осматриваемом помещении осуществляется расчетно-кассовое сопровождение хозяйственной деятельности по реализации кровельных материалов, в том числе собственного производства, и теплоизоляции URSA в рулонах. В помещении отсутствуют образцы товара (кровли), а также сам товар, реализуемый в розницу. Формирование стоимости реализуемого товара определяется на основании прайс-листа торговой марки «Юг-Сталь» с оформлением накладных. Выдача (отгрузка) товара производится на открытой площадке для хранения. Также на момент осмотра на территории находился гнутый профиль собственного производства. В отзыве на заявление налоговый орган указывает, что опрошенный в ходе проверки предприниматель Минасян Э.С. указала, что профиль собственного производства по данному адресу находится на хранении. Так как площадь торговых залов, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, и ул. 1 -я Первомайская 15, не позволяет хранить товар (кровельные материалы), отпуск товара осуществляется со склада.

Суд первой инстанции указал, что деятельность, заявленная налогоплательщиком в декларациях по ЕНВД как розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, фактически осуществляется в офисных помещениях, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, г. Краснодар, ул. 1 -я Первомайская 15.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно сведениям, полученным налоговым органом из Федеральной службы кадастра и картографии Краснодарского края, имущество, принадлежащее Арсян В.М., имеет назначение объекта - садовый домик, что также следует из экспликациик поэтажному плану здания (строения).

В соответствии с экспликацией к поэтажному плану здания (строения) по адресу: г. Краснодар, ул. 3-я Трудовая 104, назначение всех имеющихся в здании помещений не связано с торговлей, что означает, что помещения в указанном здании не являются объектами стационарной торговой сети и не предназначены для розничной торговли.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно принятия в качестве безусловных доказательств, подтверждающих позицию налогового органа, протоколов осмотра помещений от 29.05.2013 №12821/107б, от 07.08.2013 №000240/1635 дсп, поскольку судом не учтено, что в данном случае налоговый орган осуществлял камеральную проверку, в то время как согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 91 Кодекса должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В силу пункта 1 статьи 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункты 2, 3 статьи 92 Кодекса).

Таким образом, осмотр территорий (помещений) налогоплательщика и доступ на территорию (в помещение) налогоплательщика возможен только в связи с проведением в отношении данного налогоплательщика выездной налоговой проверки.

Следовательно, осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

Как было указано выше, данный вывод согласуется с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 постановления от 30.07.2013 № 57.

Таким образом, инспекция, осуществив в рамках камеральной налоговой проверки осмотр помещения, принадлежащего предпринимателю, действовала без учета требований пункта 1 статьи 91 НК РФ, а соответственно, протоколы осмотра помещений от 29.05.2013 №12821/107б, от 07.08.2013 №000240/1635 дсп подлежат критической оценке в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме того, представленные инспекцией протоколы осмотра помещений от 29.05.2013 №12821/107б, от 07.08.2013 №000240/1635 дсп не отвечают критериям допустимости доказательств, поскольку составлены по истечении спорного  налогового периода, в виду того, что декларация по НДС подана за 4 квартал 2012, в то время как протоколы составлены во 2 и 3 квартале 2013 г.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемой ситуации протоколы осмотра помещения неправомерно приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку являются ненадлежащим доказательством и не могут свидетельствовать о том факте, на который ссылается инспекция в указанных протоколах.

Кроме того, суд первой инстанции, принимая решение, руководствовался правоустанавливающими документами, представленными инспекцией и полученными после окончания спорного налогового периода и предъявления налогоплательщиком заявления в суд, в то время как подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

При этом в силу положений пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей и базовой доходности. Вид физического показателя, применяемого для исчисления налога при осуществлении розничной торговли, зависит от того, относятся ли используемые налогоплательщиком объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель «площадь торгового зала», либо нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель «торговое место».

В статье 346.27 Кодекса приведены основные понятия, используемые при применении главы «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход». Так, площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект розничной торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом.

Из смысла указанных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

При этом материалами