Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу n А53-2865/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контракту от 08.07.2008 (т. 1 л.д. 54-57) стороны согласовали следующее:

Цена контракта снижена и составляет 160 228 322 руб., в том числе НДС 18%.

По состоянию на 01.01.2010: заказчиком принято и оплачено работ на сумму 29 969 025 руб., в т.ч. 18% НДС; генподрядчиком получены денежные средства в сумме 65 922 000 руб., в т.ч. 18% НДС.

Стоимость работ поручаемых генподрядчику в 2010 году – 130 259 297 руб., в т.ч. 18 % НДС,

Стоимость работ, подлежащих оплате генподрядчику в 2010 году – 94 306 322 руб.

В материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ на общую сумму 122 388 412,14 руб., оформленные по форме КС-2, подписанные от лица заказчика - Войсковой частью 30015 (до 2010 года) и ФКП «УЗКС Министерства обороны РФ» (после 2010 года) и от лица подрядчика - ООО «Промтехстрой Таманский»: от 30.09.2008 № 3 на сумму 373 626 руб., № 4 на сумму 51 031 руб., № 5 на сумму 252 684 руб.; от 05.12.2008 № 1 на сумму 133 164 руб., № 2 на сумму 497 642 руб., № 3 на сумму 27 235 руб., № 4 на сумму 42 497 руб., № 5 на сумму 170 771 руб.; от 12.12.2008 № 1 на сумму 1 170 888 руб., № 2 на сумму 293 681 руб.; от 16.07.2009 №1 на сумму 10 980 503,94 руб., № 2 на сумму минус 2 294 075,02 руб., № 3 на сумму 1 012 782,27 руб., № 4 на сумму 269 814,40 руб.; от 26.10.2010 на сумму 32 589 166,55 руб.; от 30.11.2009 №2 на сумму 4 655 904 руб., № 3 на сумму 21 710 076 руб.,№4 на сумму 3 925 591 руб. (продублированы актами от 30.08.2010 № 2 на сумму 4 655 904 руб., № 3 от на сумму 21 710 076 руб. № 4 на сумму 3 925 591 руб.); от 15.12.2010 № 1 на сумму 4 341 173 руб., № 2 на сумму 11 285 456 руб.; от 25.02.2011 № 2 на сумму 8 998 759 руб.; от 25.04.2011 № 4 на сумму 19 074 021 руб., № 5 на сумму 826 012 руб. (. т. 9 л.д 132-186)

Генеральным заказчиком в период с 07.08.2008 по 28.12.2010 оплачены работы на общую сумму 106 368 125 руб., что подтверждается платёжными поручениями № 181 от 07.08.2008 на сумму 12 000 000 руб., № 766 от 16.12.2008 на сумму 2 000 000 руб., № 767 от 16.12.2008 на сумму 3 000 000 руб., № 841 от 24.12.2008 на сумму 3 000 000 руб., № 56669 от 01.06.2009 на сумму 38 943 000 руб., № 99187 от 28.08.2009 на сумму 6 979 000 руб., № 158138 от 24.11.2010 на сумму 24 928 000 руб., № 184444 от 28.12.2010 на сумму 15 518 125 руб. (т. 3 л.д. 10-17).

07.06.2011 сторонами был составлен акт внутреннего контрольного обмера, в которым указано на установление завышения стоимости работ в текущих ценах на сумму 43 515 000 руб. (т. 9 л.д. 187-211).

Из сводной ведомости оплаченных или предъявленных к оплате работ по капитальному строительству объекта 02002 следует, что всего ООО Промтехстрой «Таманский» перечислено 105 506 495 руб. (т. 9 л.д. 188).

Неоплата работ по контракту, послужила основанием для обращения истца по первоначальному иску в суд с настоящими требованиями о взыскании задолженности, убытков и обязании ответчика исполнить условия контракта.

Ссылаясь на то обстоятельство, что работы по контракту подлежали выполнению генеральным подрядчиком в срок до 20.12.2010 и не выполнены по настоящее время, а также на то обстоятельство, что в результате проверки заказчиком стоимости работ выполненных генподрядчиком установлено завышение стоимости работ на сумму 43 514 000 руб., что подтверждается Актом контрольного обмера от 07.06.2011 (т. 9 л.д. 187-211), истец по встречному иску обратился в суд с требованиями о расторжении контракта в части невыполненных обязательств, взыскании суммы завышения стоимости работ и неустойки, за несвоевременный возврат суммы завышения стоимости работ, а также неустойки за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту.

Определением суда первой инстанции от 18.10.2013, по ходатайству ООО «Промтехстрой «Таманский», назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам судебного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» Зубко Любови Юрьевне и Скляренко Ольге Викторовне. Перед экспертами СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» поставлены следующие вопросы: 1. Определить стоимость фактически выполненных работ на объекте: «80-квартирный 16 этажный жилой дом», расположенном в г. Новороссийске по ул. 2-я Тобольская», указанных в актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.11.2009 (актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 с учетом расценок, установленных сметной документацией и государственным контрактом № 2 от 08.07.2008. 2. Соответствуют ли фактически выполненные виды и объемы работ, указанные в актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.11.2009 (актам КС-2 №№ 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011, проектной и сметной документации к контракту? 3. Являются ли данные работы дополнительными работами либо относящимися к контракту? 4. Имелась ли необходимость в выполнении работ, указанных в актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.11.2009 (актам КС-2 №№ 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 для завершения строительства данного объекта и ввода его в эксплуатацию?

В заключении (т. 10, л.д. 232-236) эксперты пришли к следующим выводам. Общая стоимости фактически выполненных видов и объемов работ на объекте: «80-квартирный 16 этажный жилой дом», расположенном в г. Новороссийске по ул. 2-я Тобольская», указанных в актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.11.2009 (актах КС-2 №№ 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 с учетом расценок, установленных сметной документацией и государственным контрактом № 2 от 08.07.2008 составляет 29 602 462 руб. При определении стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, в соответствии с поставленным судом на исследование вопросом, экспертами учтены следующие факты: акт контрольного обмера от 07.06.2011 содержит в себе счет №7 от 16.07.2009 (акт выполненных работ №1 от 16.07.2009) на сумму 10 980 503руб., определяющий стоимость работ, отсутствующих в сводном сметном расчете, т.е. не относящихся к проектно-сметной документации, но выполненных фактически. На данном основании рассматривать указанный акт в рамках поставленного судом вопроса об определении стоимости фактически выполненных на объекте работ, «с учетом расценок, установленных сметной документацией и договором», не представляется возможным; по акту КС-2 №4 от 30.11.2009 и акту контрольного обмера от 07.06.2011, а также на основании иных представленных в материалах арбитражного дела документов, отдельные виды работ фактически на момент проведения натурного осмотра на объекте не выявлены (Таблица №1.2 заключения). Однако, Акты формы КС-2, в которых указаны данные виды работ, подписаны в двухстороннем порядке, т.е. приняты как фактически выполненные в указанном в них объеме. На данном основании работы, указанные в Таблице №1.2 в графе «Виды работ, не выявленные на момент проведения натурного осмотра настоящего заключения идентифицировать как выполненные, так и не выполненные, не представляется возможным.

Определением суда первой инстанции от 07.05.2014 удовлетворено ходатайство сторон о вызове в судебное заседание эксперта для разъяснения выводов судебной экспертизы.

В судебном заседании от 04.06.2014 явился эксперт СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» Скляренко Ольга Викторовна дал пояснения относительно выводов заключения, в частности, указав, что при определении суммы фактически выполненных работ были учтены только те работы, выполнение которых, было предусмотрено контрактом (проектно-сметной документацией) и которые, одновременно, были выявлены при натурном осмотре объекта. Суммы по работам, не предусмотренным контрактом (дополнительные работы), и суммы по работам, результат которых на момент осмотра не сохранился, в сумме фактически выполненных работ на объекте – 29 602 462 руб. – не учтены.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального и встречного исков, руководствуясь следующим.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок заключения, исполнения и расторжения государственных контрактов для государственных нужд регламентирован также Федеральным законом от 21.06.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее - Закон № 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статьей 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

На основании части 1 статьи 33 Закона № 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона № 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов, а также официальный сайт Российской Федерации, официальный сайт субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов.

Таким образом, соблюдением требований о проведении торгов является опубликование извещения о проведении торгов в печатном издании и одновременно размещение на официальном сайте.

Суд первой инстанции при разрешении спора правомерно исходил из того, что исследование порядка заключения спорного контракта имеет существенное значение для рассматриваемого спора, поскольку в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ неосновательное обогащение на стороне подрядчика не возникает, что соответствует практике правоприменения норм материального права сформированных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344 и от 04.06.2013 № 37/13 по делу № А23-584/2011.

Судом первой инстанции верно установлено, что в преамбуле и тексте заключенного контракта упоминание о заключении контракта в соответствии с процедурами, предусмотренными Законом № 94-ФЗ отсутствует.

Из письма командира войсковой части 30015 (заказчика работ на момент заключения контракта) следует, что проектирование и строительство дома начато по решению начальника строительства инженерно-технического обеспечения и расквартирования ВВС генерал-майора Рода И.С. в ноябре 2008 года. (т. 4 л.д. 13).

Представитель истца в суде первой инстанции пояснял, что контракт заключался по решению военного руководства заказчика.

На вопрос суда первой инстанции о наличии на момент рассмотрения настоящего спора о взыскании денежных средств за фактически выполненные работы (первоначальный иск) и денежных средств за нарушение срока выполнения работ (встречный иск), разрешения на строительство многоквартирного многоэтажного жилого дома, подтверждающего легитимность строительства, представитель истца по первоначальному иску пояснил, что разрешение на строительство отсутствует. Строительство осуществлялось без разрешения, во исполнение поручения руководства заказчика.

Судом первой инстанции также установлено, что ответчики по первоначальному иску ответить на вопрос суда о наличии разрешения на строительство затруднились.

В целях выяснения обстоятельств заключения спорного контракта, на основании которого должно было вестись строительство, судом первой инстанции было предложено сторонам по спору представить соответствующие документальные доказательства, подтверждающие факт заключения контракта в соответствии с порядком, установленным Законом №94-ФЗ: сведения об опубликовании и размещении извещения о проведении открытого аукциона, документацию