Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 по делу n А32-7332/2005. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

город Ростов-на-Дону                                              дело № А32-7332/2005-11/326-2008-6/175

24 декабря 2009 г.                                                              № 15АП-3386/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          24 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Фоменко П.С., представитель по доверенности от 12.01.2009г., паспорт №0306 348972, выдан ОУФМС России по Краснодарскому краю в Центральном районе г. Сочи, 20.04.2007г.

от заинтересованного лица:

Щербина В.А., представитель по доверенности от 27.04.2009г. №05-18/06201

рассмотрев в открытом судебном заседании

по правилам первой инстанции

заявление Центральной районной общественной организации Всероссийского общества инвалидов г. Сочи

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Центральная районная общественная организация Всероссийского общества инвалидов г. Сочи (далее – организация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции № 03-29/2-2.23-00-95 от 15.06.2004г. в части:

пункта 1 о привлечении организации к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений;

подпункта 2.1 о перечислении добровольно 11 128 878 рублей предъявленных штрафных санкций;

подпункта 2.2. о перечислении в срок, установленный в требовании об уплате недоимки и пеней (без номера и даты), не полностью уплаченных налогов, в том числе: 2 390 982 рублей налога на добавленную стоимость, 815 503 рубля налога с продаж, 2 046 415 рублей налога на прибыль;

подпункта 2.2. в части пеней в соответствии с частью 1 ст. 75 НК РФ за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов по состоянию на 15.06.2004г., в том числе: 1 185 651 рубля по НДС, 747 034 рубля по налогу на прибыль, 402 454 рубля по налогу с продаж;

подпункта 2.2. в части добровольного исполнения в срок, указанный в требовании об уплате налоговой санкции, 11 128 877,08 рублей штрафных санкций, в том числе: 4 679 086 рублей НДС, 2 092 597 рублей налога с продаж, 4 187 421 рубля налога на прибыль.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.05.2007г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.10.2007г., обществу в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.05.2008г. решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции указал, что при исследовании доказательств размера полученной и неучтенной выручки суд не оценил довод организации о неверном определении налоговой инспекцией количества контрольно-кассовых аппаратов, нарушении процедуры оформления акта № 28. Суд не учел, насколько организация способствовала либо препятствовала проведению проверки, соблюдение налоговым органом сроков проверки. Делая вывод об обоснованном привлечении организации к налоговой ответственности в связи с неполным учетом выручки и допущенным занижением налогооблагаемой базы по НДС, налогу с продаж и налогу на прибыль по ст. 122 НК РФ и к ответственности по ст. 120 Кодекса, суд не учел толкования, содержащегося в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2001 № 6-О. Суд не оценил конкретных фактических обстоятельств дела в целях разграничения возможности применения данных видов ответственности, что необходимо сделать при новом рассмотрении дела. Указывая на обоснованность привлечения организации к налоговой ответственности за непредставление налоговой декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на основании п. 2 ст. 119 НК РФ, суд не учел, что законодательством Российской Федерации не установлена ответственность за непредставление или несвоевременное представление декларации по страховым взносам на обязательное пенсионной страхование (п. 8 Информационного письма от 14.03.2006 № 106 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации). Налоговая инспекция привлекла общество к ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление расчета (декларации) по налогу на пользователей автомобильных дорог, поскольку законодательством Российской Федерации о налогах и сборах срок представления декларации по налогу на пользователей автомобильных дорог определен не был и Инструкция в силу ст. 4 НК РФ не относится к названному законодательству, у инспекции не имелось основания для применения к обществу ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 Кодекса.  Суд сделал вывод о том, что налоговая инспекция обоснованно привлекла организацию к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за январь – декабрь 2001 и 2002 года. Вместе с тем, на основе акта проверки суд установил, что организация представляла в налоговую инспекцию декларации по НДС за третий и четвертый кварталы 2001 года (т.е. в них содержались сведения за июль – декабрь 2001 года), первый – четвертый кварталы 2002 года (т.е. в них содержались сведения за январь – декабрь 2002 года). Указанные обстоятельства суд не оценил при рассмотрении вопросов об установлении фактов неуплаты налога за конкретные налоговые периоды, привлечении к ответственности по ст. 119 и 120, 122 НК РФ, что необходимо сделать при новом рассмотрении дела. Учитывая выявление налоговой инспекцией необходимости представления организацией налоговых деклараций по налогу с продаж и НДС ежемесячно, и ежемесячной уплаты указанных налогов, суд не проверил соблюдение налоговым органом ст. 113 НК РФ при привлечении организации к налоговой ответственности по ст. 119 и 122 НК РФ.

При новом рассмотрении дела общество уточнило заявленные требования и просило признать незаконным решение налоговой инспекции № 03-29/2-2.23-00-95 от 15.06.2004г. в части доначисления:

НДС в сумме 2 390 982 рубля, 1 185 651 рублей пеней по указанному налогу, штрафа за неполную уплату налога в размере 478 196 рублей, штрафа за непредставление налоговой декларации в размере 4 200 890 рублей;

налога с продаж в сумме 815 503 рубля, 402 454 рубля пени по указанному налогу, штрафа за неполную уплату налога в размере 163 101 рублей, штрафа 1 929 496 рублей;

налога на пользователей автодорог в сумме 8 589 рублей,  4 159 рублей пени,  штрафа за неполную уплату налога в размере 1 718 рублей, штрафа за непредставление налоговой декларации в размере 20 614 рублей;  

налога на прибыль в сумме 2 046 415 рублей, пеней за неуплату указанного налога в сумме 747 034 рублей, штрафа за неполную уплату налога в размере 409 283 рублей, штрафа за непредставление налоговой декларации в размере 3 778 138 рублей;

штрафа за непредставление налоговой декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2002г. на основании п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 74 305 руб.,

штрафа за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в сумме 15 000 рублей (т.14, л.д.101-104, 132-134).

Решением суда от 12 марта 2009г. признано незаконным решение налоговой инспекции № 03-29/2-2.23-00-95 от 15.06.2004г. в части доначисления:

НДС в сумме 2 390 982 рубля, 1 185 651 рублей пеней по указанному налогу и 4 679 086 рублей штрафа;

налога с продаж в сумме 815 503 рубля, 402 454 рубля пени по указанному налогу и 2 092 597 рублей штрафа;

налога на пользователей автодорог в сумме 8 589 рублей, а также 4 159 рублей штрафа по указанному налогу и 22 332 рубля штрафа;

налога на прибыль в сумме 2 046 415 рублей, пеней за неуплату указанного налога в сумме 747 034 рублей и 4 187 421 рубль штрафа,

в части привлечения общества к ответственности за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в сумме 15 000 рублей.

В  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 12.03.2009г. отменить полностью и вынести новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции при принятии решения допущены нарушения норм материального и процессуального права. Судом первой инстанции нарушены положения ст. 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  судом не извещено заинтересованное лицо о времени и месте  рассмотрения дела. Вывод суда первой инстанции о том, что  налоговая инспекция не представила доказательства  принадлежности остальных 10 контрольно-кассовых машин организации и соответственно не подтвердила факт размер выручки организацией в указанном объеме не соответствует представленным в материалы дела  доказательствам.

В отзыве на апелляционную жалобу организация просит решение суда от 12.03.2009г. оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Определением  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009г. суд апелляционной инстанции определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Из материалов дела видно, что о судебном заседании, назначенном на 10.03.2009г. налоговая инспекция извещена, поскольку её представитель расписался в протоколе судебного заседания, проводимого 26.02.2009г. Вместе с тем из протокола от 10.03.2009г. и решения от 12.03.2009г. следует, что представитель заинтересованного лица в судебное заседание, назначенное на 10.03.2009г. не явился, хотя о времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом, что подтверждено подписью представителя налоговой инспекции Ажиба А.Г. в протоколе судебного заседания от 26.02.2009г. В судебном заседании от 10.03.2009г. объявлялся перерыв до 12.03.2009г. до 14 час. 00 мин.; 12.03.2009г. судебное заседание продолжено.

В соответствии с нормами ст. 163 АПК РФ, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле или по собственной инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Согласно п. 3 ст. 163 АПК РФ на перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания, в случае перерыва в судебном заседании на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В таком определении указывается место и время продолжения судебного заседания.

Следовательно, если перерыв выходит за рамки дня судебного заседания, то арбитражный суд обязан осуществить полноценные процессуальные действия, связанные с вынесением отдельного определения, и соответственно по общим правилам процессуального законодательства, уведомить лиц участвующих в деле о продолжении рассмотрения дела.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006г. № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что не извещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания, не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что информация об объявлении перерыва по делу размещалась публично (в том числе на сайте суда) или налоговая инспекция имела возможность иным способом узнать о времени и месте продолжения судебного заседания, на сайте суда такая информация также отсутствует.

Суд первой инстанции в целях соблюдения процессуального законодательства, мог известить налоговую инспекцию по факсу или телеграммой об объявлении по делу перерыва, однако данных действий не предпринято, что, свидетельствует о нарушении процессуальных прав налоговой инспекции.

При таких обстоятельствах рассмотрение данного спора в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции после перерыва, следует признать как разрешение спора в отсутствие заинтересованного лица, не извещенного о времени и месте рассмотрения дела. Кроме того, в деле отсутствует согласие заинтересованного лица на рассмотрение дела в его отсутствие, что также является нарушением его прав.

При указанных обстоятельствах дело по существу рассмотрено в отсутствии налогового органа и в отсутствие сведений о его  надлежащем извещении.

В соответствии с ч. 2 п. 4 ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае, является рассмотрение дела в отсутствие какого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В силу ч. 5 ст.  270 АПК РФ, при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч. 4 ст. 270 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Кроме того, суд первой инстанции,