Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2015 по делу n А05-1947/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«СДМ», с Трескиным И.В. не знаком.

Представители администрации муниципального образования «Сельское поселение Соловецкое» Таратина Д.А. (протокол допроса от 19.05.2014 № 2.19-16/307), Пудова Е.Л. (протокол допроса от 28.05.2014 № 2.19-16/323) факт уведомления Обществом о привлечении субподрядчиков отрицали, ООО «СДМ» и Трескина И.В. не знают.

Из анализа выписок по расчётным счетам Инспекция установила, что в период с 01.10.2012 по 30.10.2012 Общество перевело на счет ООО «СДМ» 11 593 730 руб., которое в последующем в течение 1-3 дней частично обналичило денежные средства, частично перечислило их в ООО «ПромИнвест» на закупку материалов, где денежные средства также в части обналичены, в части - перечислены ООО «МартЭкс», далее  обналичены и перечислены в ООО «ВекторПлюс», ООО «СДМ», ООО «Проект-Севис», ООО «Контур С», ООО «ПромИнвест» и обналичены.

Налоговым органом установлено, что ни одна из этих организаций реальной предпринимательской деятельностью не занимается, имущества (в том числе складских помещений для хранения строительных материалов, за которые перечисляются денежные средства), работников не имеет, при высоких оборотах движения денежных средств (около 100 млн. – 200 млн. руб.) указанные организации исчисляют минимальные налоги (менее 100 тыс. руб.) и фактически транзитом перечисляют денежные средства, в том числе в круговом порядке (в обратном порядке в адрес ООО «СДМ»).

Руководитель ООО «ПромИнвест» Тихомиров М.А.  (протокол допроса от 06.06.2014 № 2.19-16/343) достоверно пояснить о том, заключались ли какие-либо договоры гражданско-правового характера с кем и когда, кто являлся контрагентом, имелись ли у общества лицензии, назвать руководителя и представителя контрагента не смог, выдавал ли доверенности, имел ли договорные отношения с ООО «СДМ» – не помнит, Трескина И.В. – не знает.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что показания Трескина И.В., Терентьева А.Л., Дедкова Д.Л., Носкова А.В., Белешева В.А., Корнева М.В., Ковалева Р.В., Гербова В.Б., Шкулева Е.В., Собинина Ф.А., Порядина К.Г. свидетельствуют о том, что работы по расчистке от металлолома участка территории пос. Соловецкий, расположенного в 100 метрах на северо-запад от причала «Тамарин», вывозу выведенного из эксплуатации автотранспорта, маломерного флота, демонтажу дизельгенераторов в здании электростанции открытого акционерного общества «АрхоблЭнерго» Соловецкий филиал, вывозу дизельгенераторов, разборке бесхозных зданий, строений и сооружений, уборке мусора и ликвидации захламленных территорий поселка Соловецкий, доставке и утилизации мусора до объектов утилизации, выполняло Общество самостоятельно.

Данный вывод подтверждается также документами на проживание работников, нанятых Обществом, в гостинице «Соло» (письмом Носковой Л.Н., счетом № 000025 от 23.09.2012, счетом № 390 от 18.09.2012, актом № 00025 от 23.09.2012, актом № 390 от 30.09.2012, платежными поручениями общества № 370, № 274 от 10.10.2012, № 533 от 18.09.2012, договорами на оказание услуг от 18.09.2012, от 19.09.2012), ведомостями начисления заработной платы, табелями учета рабочих дней, путевым листом № 1710 от 29.08.2012 на работу автомобиля ГАЗ, принадлежащего Обществу, в пос. Соловецкий, документами на транспортировку этого автомобиля из г. Архангельска в пос. Соловецкий,  включением в состав расходов затрат на погрузку-разгрузку, доставку грузов, приобретение спецодежды, материалов, запасных частей, кислорода, ремонт, газа пропан.

Поскольку свидетель Дедков Д.Л. не обладает достоверной информацией о том, кто завозил технику и материалы на о. Соловецкий (в том числе КАМАЗы), а возврат данной техники и собранного мусора и металлолома осуществлялся Обществом самостоятельно, что следует из договора № 21/08-12, заключенного между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Экотэк-Бункер» от 30.08.2012, счета-фактуры № 00000440 от 06.10.2012, счета-фактуры № 00000520 от 18.11.2012, акта № 00000440 от 06.10.2012, акта № 00000520 от 18.11.2012, коносамента № С006326, суд первой инстанции пришёл к правильному  выводу о том, что работы по доставке техники и материалов до объекта благоустройства также выполнялись Обществом самостоятельно.

При этом судом принято во внимание, что каких-либо документов, подтверждающих ввоз техники на о. Соловки иным лицом, в том числе ООО «СДМ», суду не представлено, объяснений о причинах несения расходов на возврат посторонней техники, мусора и металлолома самостоятельно – также не получено.

Отчеты о выполнении муниципальных контрактов № 22/2012 и            № 23/2012 подписаны директором общества – Терентьевым А.Л. Доказательств выполнения камеральных услуг иным лицом, не представлено. Дедков Д.Л. факт составления каких-либо отчетных материалов отрицает, утверждая, что еще до сдачи работ покинул о. Соловки.

Суд первой инстанции согласился с доказанностью того факта, что частично данные работы, а также работы по благоустройству автомобильных дорог, восстановлению и устройству водоотводных каналов, ремонту и восстановлению мостовых деревянных тротуаров, выполняли работники, нанятые Карповым В.В. и Дедковым Д.Л. Однако основания для вывода о том, что  данные лица действовали как работники ООО «СДМ» отсутствуют.

Ни один из работников, нанятых Карповым В.В. и Дедковым Д.Л., не подтвердил факт вступления в договорные отношения с ООО «СДМ», указав, что их нанимали названные лица самостоятельно. Директор ООО «СДМ» Трескин И.В. факт вступления в договорные отношения с иными физическими лицами также отрицал. Свидетель Дедков Д.Л. пояснил, что по результатам выполнения работ денежных средств от ООО «СДМ» он не получал, своими работами закрыл долг перед Карповым В.В., вопросы работы на о. Соловки обсуждал с Карповым В.В.

По вопросу о взаимоотношениях с ООО «СДМ» как Терентьев А.Л., так и Дедков Д.Л. ссылались на Карпова В.В., однако, каких-либо документов, свидетельствующих о его полномочиях действовать от имени ООО «СДМ», в том числе доверенность, в материалы дела не представлено.

Из доверенности от 07.08.2012, выданной Дедкову Д.Л. (том 11, лист 57), не следует наличие у него полномочий на заключение договоров или участие в переговорах по заключению каких-либо соглашений от имени ООО «СДМ».

Факт подписания документов от имени ООО «СДМ» Трескиным А.В., подтвержденный справкой об исследовании Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков № 544 от 10.07.2014, не свидетельствует о наличии действительных договорных отношений с Обществом.

Согласно пунктам 6.7 договора подряда от 07.08.2012 и 6.8 контракта от 07.08.2012, указанные документы должны быть подписаны электронно-цифровыми подписями сторон. Доказательств подписания Трескиным И.В. вышеназванных документов электронно-цифровой подписью не представлено. В договорах указаны даты их составления до подписания муниципальных контрактов № 22/2012 и № 23/2012 (13.08.2012). По утверждению Трескина И.В., он передавал Карпову В.В. чистые листы бумаги со своими подписями.

Из показаний Волгушевой М.Н. (протокол допроса от 27.05.2014 № 2.19-16/320), Дьячковой И.С. (протокол допроса от 26.05.2014 № 2.19-16/318), которые по месту регистрации ООО «СДМ» получают поступающую ему корреспонденцию, следует, что свидетели Трескина И.В. не знают. Данный факт подтверждает фиктивность осуществления руководства указанным лицом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что полномочия Дедкова Д.Л., основанные на доверенности от 07.08.2012 (том 11, лист 57) на совершение распорядительных действий в  интересах ООО «СДМ» в рамках  договоров от 07.09.2012 (указана иная дата договоров ООО «СДМ» и Общества) не могут считаться действительными.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав представленные доказательства, из которых следует, что ООО «СДМ» в спорный период каких-либо работников, транспортных средств, иного имущества  не имело, было зарегистрировано по адресу, где никогда не находилось, лицензий не имело, его директор Трескин И.В. является фиктивным руководителем, работы по муниципальным контрактам № 22/2012 и № 23/2012 производились Обществом самостоятельно, иных работников нанимали лично Карпов В.В. и Дедков Д.Л., не имеющие отношения к ООО «СДМ», пришёл к правильному выводу о нереальности совершения Обществом хозяйственных операций с ООО «СДМ».

Судом правомерно отклонён довод заявителя о проявлении им  должной осмотрительности и осторожности со ссылкой на проверку факта регистрации ООО «СДМ» в Едином государственном реестре юридических лиц, получение копий соответствующих документов, поскольку регистрация ООО «СДМ» в Едином государственном реестре юридических лиц и получение соответствующих документов являлась одним из элементов создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что Трескин И.В. подтвердил снятие денежных средств со счёта ООО «СДМ», знакомство с Дедковым Д.Л., дал пояснения о привлечении для составления бухгалтерской и налоговой отчётности бухгалтера, не опровергают тот факт, что спорные работы ООО  «СДМ» не выполнялись.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда об отсутствии у ООО «СДМ» работников, транспортных средств не основан на материалах дела и выездной налоговой проверки, противоречит материалам дела. Так, в оспариваемом решении указано, что ООО «СДМ» не имеет численности работников, транспорта и другого имущества (за исключением ноутбука)

Ссылку на то, что Порядин К.Г., Собинин Ф.А., Шкулев Е.В. подтвердили факт выполнения в 2012 году работ в пос. Соловецкий, апелляционный суд признаёт несостоятельной, поскольку из допроса Трескина И.В. следует, что указанные лица ему не знакомы. Тот факт, что названные лица производили работы по заданию ООО «СДМ» не установлен.

Довод о невозможности Обществом произвести работы собственными силами не подтверждён соответствующими доказательствами.

При проверке обоснованности решения в части доначисления налога на прибыль судом принято во внимание, что все, предусмотренные муниципальными контрактами № 22/2012 и № 23/2012 работы Обществом выполнены в полном объеме, что свидетельствует о наличии у Общества  расходов на материалы, машины и механизмы, их доставку в пос.  Соловецкий.

С учетом представленных Обществом и Инспекцией  доказательств, подтверждающих размер этих расходов, решение Инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизоду исключения из состава расходов по налогу на прибыль за 2012 год 1 805 428 руб. 25 коп. расходов, предъявленных ООО «СДМ».

В удовлетворении остальной части предъявленных требований по указанному эпизоду правомерно отказано.

Налоговым органом установлено, что собранный при исполнении муниципальных контрактов № 22/2012 и № 23/2012 металлолом Общество реализовало обществу с ограниченной ответственностью «Базис» (далее – ООО «Базис») по договору № 1 ЛЧМ/С от 15.09.2012 на сумму 1 732 732 руб. 50 коп.

При этом операцию по реализации металлолома ООО «Базис» общество не облагало НДС, сославшись на положения подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ предусмотрено, что  не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Согласно пункту 6 статьи 149 НК РФ  перечисленные в этой статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 34 части 1 статьи 12 Федерального закона  от 04.05.2011       № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что вид деятельности -  заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов подлежит лицензированию.

Согласно Положению о лицензировании  деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 № 1287 "О лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов" (далее – Положение),  лицензированию подлежит деятельность по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, за исключением реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства (пункт 1).

В соответствии с пунктом 3 Положения лицензируемая деятельность включает в себя  заготовку, хранение, переработку и реализацию лома черных и цветных металлов.

Под заготовкой понимается приобретение лома черных и (или) цветных металлов у юридических и физических лиц на возмездной или безвозмездной основе и транспортирование его к месту хранения, переработки и (или) реализации; под хранением - содержание заготовленного лома черных и (или) цветных металлов с целью последующей переработки и (или) реализации; под переработкой - процессы сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования и брикетирования лома черных и (или) цветных металлов; под реализацией - отчуждение лома черных и (или) цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

Из указанных норм следует, что основным критерием отличия лицензируемого вида деятельности от нелицензируемого (реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства) является факт его приобретения на возмездной или безвозмездной основе, либо образование в процессе собственного производства.

Как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае, Общество не приобретало спорный металлолом на возмездной или безвозмездной основе.

Спорный металлолом образовался у Общества в процессе его хозяйственной деятельности. Следовательно, данный металлолом подлежит отнесению к отходам производства и потребления.

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее – Закон № 89-ФЗ) под отходом производства и потребления понимаются вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в соответствии с этим законом.

Поскольку реализация отходов и лома черного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности