Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 по делу n А05-7176/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

О реализации продавцом товаров оптом могут свидетельствовать такие обстоятельства, как правовой статус покупателей, отраженный в первичных документах продавца; длящиеся хозяйственные отношения; количество отпускаемых товаров и регулярность совершения торговых сделок; обязательное оформление в каждом случае расходных накладных либо товарных чеков с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности и тому подобное.

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции,             ООО «Галс» неоднократно (два и более раза, то есть систематически) производило закупку продукции у предпринимателя в значительных объемах, не предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Из накладных и счетов-фактур, представленных предпринимателем (т. 5, л. 139-147, следует, что количество закупаемых подарочных наборов             ООО «Галс» в период с 03.10.2006 по 05.03.2007 исчислялось от 200 до 600 штук, следовательно, подарочные наборы закупались в значительных объемах.

Ссылка предпринимателя на то, что подарочные наборы приобретались для оказания спонсорской помощи (такой же довод приведен заявителем в апелляционной жалобе), не принимаются судом во внимание по следующим основаниям.

Согласно представленной выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Галс» основным видом деятельности общества является розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями.

Кроме того, как следует из письма ООО «Галс» (т. 6, л. 2), подарочные наборы безвозмездно передавались администрации МО «Котлас» и Котласскому городскому движению «Женщины Котласа» для организации новогодней лотереи 2007 года. При этом, как следует из представленных документов,    ООО «Галс» в период с 03.10.2006 по 22.12.2006 закупило 2991 подарочный набор на общую сумму 889 057 руб. 11 коп.

Кроме того, как указано в письме ООО «Галс», оно оказывало материальную помощь учащимся детской музыкальной школы № 46, спонсорскую помощь для организации поездки учащихся на международный фестиваль искусств в марте 2007 года, иную спонсорскую и материальную помощь в течение 2007 года. При этом, как следует из представленных документов, в течение 2007 года ООО «Галс» закупило у предпринимателя подарочные наборы 01.02.2007 и 05.03.2007 в количестве 398 штук.

Предприниматель занимается реализацией продуктов питания, которые имеют ограниченный срок хранения, и, исходя из количества закупаемых     ООО «Галс» подарочных наборов и периодичности приобретения указанного товара, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приобретение данного товара производилось не для личного, семейного или домашнего использования, в связи с этим реализацию ООО «Галс» подарочных наборов нельзя отнести к розничной торговле, поэтому данный вид деятельности не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного позиция инспекции ФНС в части правомерности доначисления налогов, пеней, штрафов по эпизоду взаимоотношений с          ООО «Галс» является обоснованной.

По эпизоду взаимоотношений с ЗАО «Северный партнер», ГОУ «Профессиональное училище № 4», СУСОССЗН «Туровецкий дом-интернат для престарелых и инвалидов», МОУ «Общеобразовательная школа № 91»,       МОУ «Общеобразовательная школа № 75».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что предпринимателем заключены договоры поставки: с ЗАО «Северный партнер» от 01.12.2003   № 13, с ГОУ «Профессиональное училище № 4» от 03.01.2005 № 5, от 15.11.2004 № 32, с ГСУСОССЗН «Туровецкий дом-интернат для престарелых и инвалидов» от 09.04.2004 № 4, с МОУ «Общеобразовательная школа № 91», МОУ «Общеобразовательная школа № 75».

Оформление товаров, реализуемых в адрес покупателей и оплаченных ими в безналичном порядке, производилось на основании счетов-фактур, накладных, выписанных в их адрес без учета налога на добавленную стоимость.

В оспариваемом решении инспекция ФНС указала, что деятельность, связанная с розничной торговлей товарами, осуществляемая с использованием любых форм безналичных расчетов, не подпадает по действие системы налогообложения в виде ЕНВД. Заключенные договоры налоговый орган квалифицировал как договор поставки, которые относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в установленном порядке. По результатам проверки предпринимателю доначислены налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог.

Предприниматель считает, что инспекция ФНС неправильно квалифицировала заключенные договоры, которые, по мнению Болтинской Н.А., являются договорами розничной купли-продажи.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004, 2005 годах) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002  № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ) приведено понятие розничной торговли для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации самостоятельно определил критерии отнесения продажи товаров к розничной торговле и в оспариваемом периоде таким критерием является форма расчетов - наличная или безналичная. Определение розничной торговли в рассматриваемый период не зависело от вида договора, заключенного при продаже товара (договор розничной купли-продажи или договор поставки).

Поскольку названный Кодекс самостоятельно определил понятие «розничная торговля», то в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ в целях главы 26.3 данного Кодекса не может применяться понятие «розничная торговля», установленное иными отраслями законодательства.

Таким образом, из положений абзаца восьмого статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004, 2005 годах) следует, что в указанный период деятельность по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим лицам) с применением расчетов наличными денежными средствами, а также с использованием платежных карт подпадала под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

С учетом изложенных обстоятельств в 2004, 2005 годах продажа налогоплательщиками товаров с использованием безналичной формы расчетов не относилась для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход к розничной торговле, такая деятельность предпринимателя подлежала налогообложению в общеустановленном порядке.

В связи с этим предприниматель, осуществляя в 2004, 2005 годах продажу товаров по договорам розничной купли-продажи, но за безналичный расчет, неправомерно не исчислял и не уплачивал с дохода от такой деятельности налоги по общей системе налогообложения, а именно: налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.

Согласно статье 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик уплачивает пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога и сбора. Процентная ставка пени применяется равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка России.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Следовательно, налоговым органом обоснованно начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость и предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату указанных налогов в виде штрафа.

Согласно пункту 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Проверкой установлено, что предпринимателем не представлены в нарушение пункта 5 статьи 174 НК РФ налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2005 года.

Следовательно, штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ начислен предпринимателю также правомерно.

Суд первой инстанции в решении ссылается на разъяснения, содержащиеся в письме Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005         № 03-11-02/37, как на основание, исключающее начисление налогов, штрафа и пеней за 2004, 2005 годы.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод ошибочным. Министерство финансов в названном письме дает ответы на два вопроса, первый из которых касается реализации товаров как физическим, так и юридическим лицам, а второй - только физическим лицам. По первому вопросу Министерство поясняет, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам (независимо от вида заключенных договоров).

По вопросу же о формах расчетов Министерство дает разъяснение, сводящееся к следующему: операции по реализации товаров с использованием любых форм оплаты, отличных от наличных расчетов (в том числе с использованием платежных карт), в том числе с безналичной оплатой товаров в кредит, к розничной торговли для целей применения ЕНВД не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 № 405-О также указал, что «федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. Абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 РЖ РФ понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя».

Вместе с тем, доначисление НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа за 1 квартал 2006 года (по реализации товаров СУСОССЗН «Туровецкий дом-интернат для престарелых и инвалидов») неправомерно, поскольку приобретенные у предпринимателя товары использованы данным домом-интернатом для собственных нужд и