Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2014 по делу n А66-869/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

компания Северная Венеция», которые заключили с Обществом договоры субподряда: с ОАО «РЖДстрой» (договоры субподряда от 17.02.2009 № 16, т.9, л. 21-34, от 20.05.2009 № 17, т. 5, л. 1-8), с ООО «РемСтрой Спб» (договоры подряда от 01.06.2009 № 15/09, от 03.08.2009 № 17/09, от 03.08.2009 № 26/09, от 01.10.2009 № 56/09, от 05.10.2009 № 62/09, от 05.10.2009 № 60/09, т. 5, л. 9-14,18-30,37-39), с ООО «Строительная компания «Северная Венеция» (договоры подряда от 01.07.2009 № 29/09,                   от 10.08.2009 № 27/09, т. 5, л. 43-48,52-57).

В свою очередь общество привлекло к выполнению строительных работ в качестве субподрядчиков с заключением соответствующих договоров                      ООО «СК», ООО «ВестСайд», ООО «СК Прогресс», ООО «Универс-Строй», ИП Мащикову Е.В., ООО «ПМК-99», ООО «Восход», ООО «СК «Омега»,    ООО «ГранД» ООО «Регион-сервис», ООО «Ларгус», ООО «Гидроспецмонтаж», ООО «ТЕСО-Тверь».

Инспекция в оспариваемом решении сделала вывод о невозможности исполнения указанными субподрядчиками строительных работ, недостоверности и противоречивости первичных документов, проявлении неосторожности и неосмотрительности в выборе контрагентов.

Суд первой инстанции, оценив представленные по данному эпизоду доказательства в совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что отказ инспекции в предоставлении обществу налоговых вычетов по НДС, а также в принятии расходов по налогу на прибыль по рассматриваемому эпизоду является обоснованным.

Так, из спорных договоров видно, что в качестве требования к производству работ по договорам подряда указывалось, на то, что привлечение субподрядных организаций для осуществления работ допускается по согласованию и с письменного согласия заказчика (генерального подрядчика).

В то же время, общество не производило согласование с генеральными подрядчиками возможности привлечения субподрядных организаций ООО «СК» ИНН 6950091374, ООО «ВестСайд» ИНН 3904079465, ООО «СК Прогресс» ИНН 7727608676, ООО «Универс-Строй» ИНН 7736578756, ИП Мащикова Е.В. ИНН 693100038247, ООО «ПМК 99» ИНН 7814467855, ООО «Восход» ИНН 6950108067, ООО «СК «Омега» ИНН 7715813127, ООО «ГранД» ИНН 7715813127, ООО «Регион-сервис» ИНН 6901022191,  ООО «Ларгус» ИНН 6950112539, ООО «Гидроспецмонтаж» ИНН 6952019101, ООО «ТЕСО-Тверь» ИНН 6952018620, с определением характера и объема выполняемых работ, лиц, ответственных за проведение особо опасных работ с повышенным контролем качества. При этом по результатам выполнения вышеперечисленных работ общество самостоятельно предъявляло выполненные объемы заказчикам без указания на выполнение таких работ субподрядными организациями (т. 9, л. 21-34, т. 5, л. 1-60).

Кроме того, у указанных субподрядных организаций отсутствовали необходимые при работе на объектах повышенной опасности, к которым относятся железнодорожные пути, акты-допуски и наряды-допуски.

Таким образом, спорные контрагенты не могли выполнять ремонтные работы и быть допущены на объекты ОАО «РЖД» по причине отсутствия у них актов (нарядов)-допусков. При этом судом установлено, что общество для допуска к работам на железной дороге имело акты-допуски, в том числе, акт-допуск от 10.08.2009 для производства строительно-монтажных работ по строительству служебно-бытового здания дорожного мастера на станции Крюково; акт-допуск от 11.01.2010 для производства строительно-монтажных работ по строительству служебно-бытового здания дорожного мастера на станции Крюково от 610,338 км до 614,15 км; акт-допуск от 11.01.2010 для производства строительно-монтажных работ по монтажу ж/б водоотводных лотков на станции Ховрино; акт-допуск от 09.02.2010 для производства строительно-монтажных работ по монтажу ж/б водоотводных лотков на объекте станция Подсолнечная; акт-допуск от 27.04.2010 для производства строительно-монтажных работ по реконструкции путепровода на ПК 5843+60,85.

Кроме того, согласно условиям договоров подряда заказчик назначает на строительной площадке своего представителя, который от имени заказчика совместно с подрядчиком осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ, а также проводит проверку соответствия используемых материалов и оборудования условиям договора и проектной документации.

Вместе с тем, допросы работников заказчиков, которые непосредственно курировали выполнение работ по договорам подряда с ООО «ЛСК», в рамках исполнения которых заключались договоры от лица субподрядчиков - ООО «СК», ООО «ВестСайд», ООО «СК Прогресс», ООО «Универс-Строй», ИП Мащикова Е.В., ООО «ПМК-99», ООО «Восход», ООО «СК «Омега»,  ООО «ГранД», ООО «Регион-сервис», ООО «Ларгус», ООО «Гидроспецмонтаж», ООО «ТЕСО-Тверь» не подтверждают факт привлечения заявленных контрагентов организации в качестве фактического исполнителя спорных работ (в частности, показания Капуста Ю.В. (протокол допроса свидетеля от 13.09.2012 № 303), Саморокова С.Н. (протокол допроса свидетеля от 23.08.2012 № 296), Ванюшина В.В. (протокол допроса свидетеля от 23.08.2012 № 300 - т.8 л.л.105-118).

Кроме того, при производстве работ ООО «ЛСК» самостоятельно предъявляло выполненные объемы представителям застройщика или заказчика ОАО «РЖД», управляющему инвестиционным проектом СМТ-1, представителю лица, осуществляющего подготовку проектной документации. При этом составлялись акты освидетельствования скрытых работ, которые визировались главным инженером и начальником участка ООО «ЛСК» и передавались заказчику.

Согласно показаниям Капуста Ю.В. (в период 2009-2010 годов инспектор по приемке строительно-монтажных работ и качеству Дирекции по капитальному строительству ОАО «РЖД») ООО «ЛСК» собственными силами и собственной техникой выполняло субподрядные работы по установке рамно-сетчатых ограждений, укладке водоотводных лотков, ремонт платформ на станциях Крюково, Подсолнечная, перегоны Дорошиха - Тверь, Тверь - Редкино. Других организаций на объектах не было. На объекте ст. Крюково строительство служебно-бытового здания дорожного мастера, на который Капуста Ю.В. выезжал лично для контроля хода строительства, работы по установке пожарной сигнализации, горячее и холодное водоснабжение и канализация с установкой сантехприборов, вентиляция (монтаж системы приточно-вытяжной вентиляции), комплекс электромонтажных работ были выполнены ООО «ЛСК» в 2009 году. Также Капуста Ю.В. указал, что наряд-допуск выдается на вид работ, акт-допуск выдается непосредственно исполнителю работ, при этом присутствие других организаций недопустимо. Дополнительно к допросу Капуста Ю.В. представлены документы по передаче объектов строительства в ОАО «РЖД», в том числе акты о приемке выполненных работ и реестры документов по СМР ООО «РемСтройСПб» (протокол допроса от 13.09.2012 № 303, т. 8, л. 105-108).

С вышеприведенными показаниями согласуются показания других представителей заказчика, в том числе, главного инженера Тверского регионального центра связи Октябрьской дирекции связи центральной станции связи филиала ОАО «РЖД» Комиссарова А.И. (протокол допроса от 23.08.2012 № 298), инспектора по приемке и качеству работ ДКРС-СПб ОАО «РЖД» Степанова В.И. (протокол допроса от 20.03.2012 № 12/283), главного инженера ОПЧ-1 Татарова Э.М. (протокол допроса от 21.03.2012 № 34/11), старшего механика ШЧ-1 Октябрьской железной дороги Гусева А.К. (протокол допроса от 04.09.2012 № 301), бригадира пути Октябрьской железной дороги, филиала ОАО «РЖД» Лукашова В.А. (протокол допроса от 24.01.2012 № 7), инженера Северо-Западного филиала ЗАО «ТрансТелеком» Шестакова Н.А. (протокол допроса от 24.08.2012 № 299), дорожного мастера Тверской дистанции пути (ПЧ-3) Сидорова А.А. (объяснения от 24.05.2012, полученные налоговым органом в порядке пункта 4 статьи 30, пункта 1 статьи 36 НК РФ (т. 8, л. 123-148).

Не подтверждают факт привлечения к производству работ иных организаций и работники самого общества, в частности, Логинов А.В. - прораб ООО «ЛСК» в период 2005-2011 годов, Мурашов Д.А. - мастер ООО «ЛСК», Иванов И.А. - разнорабочий ООО «ЛСК» в период 2009-2010 годов,  Кудхаджиев В.И. - прораб ООО «ЛСК», Кудашова Т.В., инженер–сметчик ООО «ЛСК» в период 2009-2010 годов.

Показания указанных свидетелей подтверждают вывод инспекции о том, что работы по строительству спорных объектов осуществлялись собственными силами ООО «ЛСК», а необходимые для прохода на объект и выполнения работ на объектах ОАО «РЖД» документы проблемным контрагентам общества не выдавались.

Необоснованны также доводы налогоплательщика об отсутствии необходимости членства в Саморегулироемых организациях (далее – СРО) субподрядных организаций (проблемных контрагентов) в силу следующего.

Согласно положениям статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам (часть 1).

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 4).

Согласно приказу от 09.12.2008 № 274 Министерства регионального развития Российской Федерации «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» в перечень работ которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства включены работы по строительству железнодорожных путей (ОКВЭД 4540391 - 4540415).

Как следует из материалов дела, ООО «Универс-Строй» по представленным обществом документам производило устройство асфальтового покрытия пешеходного моста (т. 5, л. 66-72). Данные виды работ относятся к ОКВЭД 4540408 «Устройство переездов через узкоколейные пути» и ОКВЭД 4540411 «Устройство переездов через железнодорожные пути нормальной колеи». Следовательно, для данного вида работ контрагенту общества необходимо было получение допуска СРО.

ООО «СК Прогресс» по представленным Обществом документам производило строительно-монтажные работы, строительство высокой пассажирской платформы (т.5 л.л.108-111). Для проведения работ по строительству железнодорожных путей (ОКВЭД 4540391 - 4540415) ООО «СК Прогресс» необходимо было получение допуска СРО.

Обществом в подтверждение заявленной налоговой выгоды также представлен договор от 01.11.2009 б\н на выполнение работ по укладке водоотводных лотков по объекту «Комплексная реконструкция высокоскоростного пассажирского движения направления Москва – Санкт-Петербург Октябрьской железной дороги» и документы от имени ООО «ПМК 99» (т. 6, л. 99-102).

Выполнение работ по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода (ОКВЭД 4510205 - 4510209, 4510461 - 4510467) также требуют получения допуска СРО для организаций выполняющих данные виды работ, в частности ООО «СК Прогресс» выполняло устройство водоводных и дренажных канав ОКВЭД 4510205, чем и являются водоотводные лотки.

Обществом в подтверждение заявленной налоговой выгоды также представлены договор с ООО «Восход» от 15.02.2010 № 15.02.10-1 на выполнение комплекса работ по установке рамно-сетчатого ограждения со стороны I и II путей направления Санкт-Петербург – Москва Октябрьской железной дороги (т.6 л.л.111-113), договор с ООО «Строительная компания Омега» от 15.06.2010 № 15/06-10 (т.6 л.л.125-127) на выполнение работ по устройству рамно-сетчатых ограждений без указания конкретного участка железной дороги, определенного для выполнения соответствующих работ, договор с ООО «ГранД» от 15.06.2010 № 15/06-10, от 21.06.2010 № 25 (т. 6, л. 132-134) на выполнение работ по устройству панелей рамно-сетчатого ограждения без указания конкретного участка железной дороги, определенного для выполнения соответствующих работ, сроком исполнения до 31.08.2010 и стоимостью работ 1 млн. руб.

Общество указывает на то, что устройство рамно-сетчатого ограждения имеет ОКВЭД 4540383, который установлен только в отношении строительства автомобильных дорог.

Вместе с тем устройство рамно-сетчатых ограждений имеет своей целью обеспечение безопасности, как на автомобильных дорогах, так и на железнодорожных путях в силу чего отдельного ОКВЭД для работ по строительству железнодорожных путей не выделен. Таким образом, контрагентам общества необходимо было получение допуска СРО для выполнения данного вида работ.

У контрагентов общества отсутствуют выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к указанным работам.

Согласно договору от 01.06.2009 № 15/09 с генеральным подрядчиком ООО «РемСтройСПб» продолжительность выполнения работ – 7 календарных дней, начиная с 30.05.2009 (т.5 л.л.9-14).

Исполнение обязательств собственными силами ООО «ЛСК», в соответствии с условиями договора от 01.06.2009 № 15/09, подтверждено актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 08.06.2009 № 27, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 08.06.2009 № 28 (т. 5, л. 15-17).

В то же время обществом представлен договор на выполнение этого же комплекса работ от 28.05.2009 № 12/09 от имени ООО «Универс-Строй» (т.5 л. 66-72), то есть ранее заключения договора от 01.06.2009 № 15/09 с генеральным подрядчиком ООО «РемСтройСПб» и без соответствующих согласований.

Судом обоснованно отклонены доводы общества о предварительных переговорах и согласовании договора с ООО «РемСтройСпб» из которых бы следовало, что 28.05.2009 общество уже знало о датах, объемах, сроках будущего договора, так как документального подтверждения данных доводов Обществом не представлено.

Согласно информации Спецгостехнадзора ОАТИ г. Москвы от 03.04.2012 № 17-16-1114/12 за ООО «Универс-Строй» в 2009 году самоходная техника и прицепы к ней не регистрировались.

По сообщению Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве от 09.04.2012 № 45115-590 получен ответ, что по данным ГИБДД ГУ МВД за ООО «Универ-Строй» транспортные средства в 2009 году не зарегистрированы (т.5 л.л.80-82).

По данным информационных ресурсов федерального уровня данных ИР ФНС России, ООО «Универс-Строй» в 2009 году имело численность 0.

Договор от 27.04.2009 № 07/09 с ООО «СК Прогресс» (т. 5, л. 108-111) имеет неустранимых противоречия между предметом договора (отделочные работы) и выполняемыми работами (осуществление строительно-монтажных работ, строительство высокой пассажирской платформы)

Кроме того, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2, акт о приемке выполненных работ, оформлены без расшифровки выполненных работ (т. 5, л. 112-114).

ООО «СК Прогресс» отсутствует по месту регистрации; организация имеет признаки фирмы-однодневки («массовый» учредитель, «массовый» руководитель; непредставление отчетности), сведения о лицензиях отсутствуют (т. 5, л.108-111).

Согласно информации Спецгостехнадзора