Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу n А56-87159/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 данного Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По мнению ответчика, его расходы на использование дизельных электростанций не являются самостоятельным видом работ, возникли в результате неисполнения заказчиком обязательства по предоставлению постоянного источника тока, предусмотренного контрактом, поэтому являются его затратами, подлежащими возмещению.

К выполнению работ на объекте ответчик приступил с 23.03.2012.

Вместе с тем в период производства работ ответчик не уведомлял заказчика о невозможности производства работ без использования передвижной дизельной электростанции, не согласовывал порядок и сроки компенсации  стоимости работы дизельной электростанции.

Доказательства  обращений к заказчику с требованием предоставить точку подключения электроэнергии, и отказа истца  в предоставлении точки подключения к источнику электроэнергии в материалы дела не предоставлены.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как  следует из материалов дела затраты на получение электроэнергии от использования передвижных дизельных электростанций, мойка колес не предусмотрены утвержденной сметной документацией и их оплата не  предусмотрена условиями государственного контракта.

В силу части 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Пунктом 3 названной нормы права установлено, что оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Апелляционный суд, проанализировав условия государственного контракта и  локальных сметных расчетов,  считает, что затраты на работу дизельной электростанции и  мойку колес не являются самостоятельным видом работ, поскольку, как и иные затраты, связанные со строительством, представляют собой часть цены, определяемой сторонами за материально-правовой результат, полученный в результате исполнения договора.

Так как оплате подлежат работы, предусмотренные сметой по видам работ, суд учитывает, что затраты на электрическую энергию и мойку колес также заложены в смете по видам работ.

Таким образом, затраты на работу дизельной электростанции и  мойку колес входят в стоимость работ по договору и не могут быть оплачены отдельно.

При этом, ответчик не представил суду доказательств того, что если бы он работал в обычном порядке и потреблял электрическую энергию при наличии точки подключения на объекте, то объем и стоимость потребленной электрической энергии был бы меньше, чем объем и стоимость электрической энергии, потребленной при использовании передвижных источников электроснабжения (дизельных электростанций).

Кроме того, следует отметить, что ответчиком не доказан ни факт несения расходов на оплату передвижной электростанции и мойку колес, так и объемы, выставленные в актах № 40, 41 от 15.10.2013.

В материалы дела не предоставлены доказательства, подтверждающие понесенные ответчиком расходы, в том числе заактированные показания приборов учета расхода топлива для дизельгенераторов или показания приборов учета вырабатываемой ими электроэнергии, количество машин.

На основании изложенного, правовые основания для оплаты расходов, оформленных актами по форме КС-2 № 40, 41 от 15.10.2013 отсутствуют.

По актам выполненных работ от 15.10.2015  к приемке и оплате предъявлены:

№ 35 (устройство железобетонного парапета) на сумму 1 412 053,56 рублей;

№ 36 (Кровля) на сумму 1 539 273,43 рубля.

Факт выполнения работ в 2013 году  по указанным актам подтвержден исполнительной документацией.

Вместе с тем, стоимость указанных работ  на сумму 2 951 326,99 рублей не подлежит дополнительной оплате по следующим основаниям.

Как следует из представленных актов по форме КС-2 от 15.10.2013, ответчиком уменьшены объемы ранее принятых истцом работ по актам № 1, 7, 8, 9, 22, 13, 16, 19, 4  на общую оплаченную истцом сумму 12 872 449,24 рублей, в том числе:

Акт № 28 – 1 368 368,68 рублей;

Акт № 29 – 209 286,14 рублей;

 Акт № 31 – 739 558,89 рублей;

Акт № 33 – 6 196 228,02 рублей;

Акт № 37 – 4 359 007,03 рубля;

Акт № 39 – 0,48 рублей.

Поскольку ответчиком признан факт невыполнения в 2012 году работ на оплаченную истцом  сумму 12 872 449,72 рубля, работы отраженные в актах по форме КС-2  № 35 (устройство железобетонного парапета)  и № 36 (Кровля) на общую сумму 2 951 326,99 рублей дополнительной оплате не подлежат.

По акту № 42 от 15.10.2015  к приемке и оплате предъявлены работы по железобетонным конструкциям  на общую сумму 157 810 113,78 рублей.

В указанный акт включены работы, выполненные в 2012 году, принятые истцом по актам Кс-2 № 1 от 20.06.2012, № 6 от 12.09.2012, № 9 от 30.10.2012, № 12 от 21.12.2012, № 21 от 21.12.2012, № 23 от 21.12.2012 и оплаченные в сумме 104 661 650,78 рублей, с применением иных расценок, что повлекло увеличение стоимости принятых и оплаченных ранее работ, а также работы, выполненные в 2013 году.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 9 данного Закона изменение условий государственного контракта о его стоимости неправомерно, поскольку цена государственного контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Поскольку ответчиком не предоставлено доказательств, подтверждающих что цена (расценки) по объемам выполненных  в 2012 году работ, принятых заказчиком по  актам КС-2 № 1 от 20.06.2012, № 6 от 12.09.2012, № 9 от 30.10.2012, № 12 от 21.12.2012, № 21 от 21.12.2012, № 23 от 21.12.2012 отраженным в справках  по форме КС-3 № 1, 2, 3, 4 не соответствуют условиям государственного контракта в части цены и утвержденного локального сметного расчета, правовые основания для корректировки стоимости выполненных, принятых и оплаченных в 2012 году  работ отсутствуют.

Пунктом 2.4.1. договора сторонами согласовано, что оплата выполненных работ производится ежемесячно на основании  подписанного сторонами акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры за месяц. Подрядчик предоставляет Заказчику акты о приемке  выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ не позднее 25-го числа  каждого месяца.

В нарушение указанных условий договора  ответчиком в период с 01.01.2013 по 15.10.2013 не представлялись  ежемесячные акты  выполненных работ по форме КС-2.

Отдельный акт по форме КС-2 на работы  по  изготовлению железобетонных конструкций, выполненные в период с 01.01.2013 по 30.06.2013  ответчиком не оформлялся,  объемы и  расценки  к приемке и утверждению заказчиком не предъявлялся. Объемы и стоимость  выполненных ответчиком  в 2013 году работ по устройству железобетонных конструкций не определены.

При этом,  представленной исполнительной документацией, перепиской  сторон,  подтвержден факт частичного выполнения ответчиком работ  по изготовлению железобетонных конструкций в 2013 году.

Поскольку ответчиком признан факт невыполнения в 2012 году работ на оплаченную истцом  сумму 12 872 449,72 рубля, работы по изготовлению железобетонных конструкций, частично выполненные в 2013 году дополнительной оплате не подлежат.

В обоснование заявленных требований ответчиком в материалы дела представлена справка о стоимости выполненных  работ и затрат по форме  КС-3 № 5 от 15.10.2013, согласно которой всего работ и затрат, включаемых в стоимость работ с начала проведения работ  выполнено на сумму 153 547 767,85 рублей (без НДС), из них за период  с 01.01.2013 по 15.10.2013 (с учетом того обстоятельства, что  с 25.07.2013 доступ  работников ответчика на строительную площадку запрещен) выполнены работы на сумму 39 936 508,86 рублей (без НДС).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акты по форме КС-2 на сумму выполненных работ в размере 39 936 508,86 рублей, отраженных в справке по форме КС-3, ответчиком ни Заказчику, ни суду не предоставлены.

Иные доказательства выполнения ответчиком в 2013 году работ на сумму 39 936 508,86 рублей в материалы дела  не предоставлены.

Расчет за работу производится на основании формы N КС-3, которая содержит расшифровку физических объемов, представляемых подрядчиком заказчику в течение определенного периода.

В стоимость выполненных работ и затрат включается стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных сметой, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы (рост стоимости материалов, заработной платы, тарифов, расходов на эксплуатацию машин и механизмов, дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, средства на выплату надбавок за подвижной и разъездной характер работы, надбавки за работу на Крайнем Севере и в приравненных к нему районах, изменение условий организации строительства и т.п.).

Справа о стоимости выполненных работ по форме КС-3 оформляется в соответствии  с Указаниями по применению данной унифицированной формы, Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004. 

В графе 4 стоимость работ и затрат указывается нарастающим итогом с начала выполнения работ, включая отчетный период, с расшифровкой видов работ и произведенных затрат.

В графе 5 стоимость работ и затрат указывается нарастающим итогом с начала года, включая отчетный период.

В графе 6 выделяются данные за отчетный период.

Данная справка подтверждает задолженность заказчика за выполненные подрядчиком и принятые объемы работ.

Анализ Справки о стоимости  выполненных работ и затрат № 5 от 15.10.2013 позволяет сделать вывод о ее составлении с нарушениями порядка, определенного Указаниями по применению данной унифицированной формы, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100.

Так графа 4 справки «Стоимость  работ с начала проведения работ» по строке «Всего работ и затрат, включаемых в стоимость  работ, в том числе» содержит сумму 153 547 767,85 рублей.

По остальным строкам  4 графы отражены  стоимость Общестроительных работ, прочих работ, выполненных ответчиком  с начала проведения работ   на общую сумму 113 779 814,21 рубль.

Работы, затраты  на сумму  39 767 953,64 рубля (153 547 767,85 – 113 779 814,21) не отражены в графе 4 справки.

Так же следует отметить, что графа 4 подписанной сторонами без замечаний справки по форме КС-3 от 21.12.2012 № 4 (л.д. 31 т. 1) содержит стоимость выполненных за 2012 год работ и затрат на сумму 113 611 258,99 рублей.

 Таким образом, анализ справок № 4 от 21.12.2012 и № 5 от 15.10.2013 позволяет сделать вывод, что стоимость  Общестроительных работ и  произведенных затрат  с начала проведения  работ на объекте не изменилась, что свидетельствует об отсутствии неучтенных  объемов по состоянию на 15.10.2015.

В Справке № 5 от 15.10.2013 в строке «Общестроительные  работы» по графе 4 «С начала проведения работ» отражена стоимость в сумме 110 817 977,65 рублей, по графе 5 «С начала года» отражена сумма 39 767 954,04 рубля. При условии соблюдения требования о формировании справки нарастающим итогом,  указанная подрядчиком сумма 39 767 954,04 рубля входит в состав суммы 110 817 977,65 рублей.

В справке № 4 от 21.12.2012 (подписанной сторонами без замечаний) в строке «Общестроительные  работы» по графе 4 «С начала проведения работ» отражена стоимость в сумме 110 224 304,47 рублей, по графе 5 «С начала года» отражена сумма 110 224 304,47 рубля.

Указанные обстоятельства также подтверждают то обстоятельство, что по состоянию на 15.10.2013 стоимость выполненных ответчиком общестроительных работ не изменилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"; далее - Информационное письмо N 51), если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства выполнения  в период с 01.01.2013 по 30.06.2013 работ на сумму 47 125 080,45 рублей, их предъявления к приемке, правовые основания для удовлетворения встречных требований о взыскании задолженности в сумме 18 625 080,45 рублей, с учетом зачета  переплаты в сумме 28 500 000 рублей отсутствуют.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении  строительно-технической экспертизы в подтверждение объема выполненных ответчиком работ в период с 01.01.2013 по 30.06.2013.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Как следует из материалов дела на основании проведенного аукциона между истцом и ООО «Айбер Констракшн» заключен государственный контракт  от 10.09.2013 N 135/2011 на выполнение работ на реконструкцию с возведением дополнительных площадей корпуса: "лабораторно-клинический корпус, корпус ПЭТ, энергоблок" - 4 пусковой комплекс с частичной корректировкой проекта, для нужд Института по адресу: Санкт-Петербург, ул. Академика Павлова, д. 12А, лит. П. На момент рассмотрения спора госконтракт № 135/2011 выполнен и оплачен более чем на 90% от общего объема  финансирования.

Таким образом, на спорном объекте ООО «Айбер Констракшн» производит работы с сентября 2013 по настоящее время.

При таких обстоятельствах,