Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу n А12-45813/2014. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

деятельности заключался в минимизации рисков ОАО «Каустик» от участия в проекте, получения дополнительной уверенности в правильности реализации инвестиционного проекта. Данный отчет представляется в банки, акционерам ОАО «Каустик», контрагентам для понимания и оценки ситуации с долгосрочными финансовыми вложениями ОАО «Каустик» в ЗАО «НикоМаг» в рамках реализуемого инвестиционного проекта.

Материалами проверки подтверждается факт приобретения в 2010 году ОАО «Каустик» акций ЗАО «НикоМаг».

В частности, 19 мая 2010 года Совет директоров ЗАО «НикоМаг» утвердил предложение собранию акционеров общества принять решение об увеличении уставного капитала путем дополнительного выпуска 451 668 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая.

20 августа 2010 года правление ОАО «Каустик» приняло решение одобрить заключение договора о приобретении 285 000 акций дополнительного выпуска, в оплату которых было передано недвижимое имущество ОАО «Каустик» общей стоимостью 220 927 000 руб.

Риски, связанные с указанными инвестиционными вложениями ОАО «Каустик» в ЗАО «НикоМаг» в рамках названного проекта, безусловно, требовали соответствующей оценки.

Участие ОАО «Каустик» в таком крупномасштабном проекте, как создание уникального производства наноструктурированного гидроксида/оксида магния создало объективную необходимость наличия независимого мнения сторонней организации в виде юридической проверки деятельности ЗАО «НикоМаг».

Принимая во внимание масштабность инвестиционного проекта, его значительную стоимость, ОАО «Каустик» посчитало экономически целесообразным и необходимым исследование деятельности ЗАО «НикоМаг», результатом которого стал «Отчет о результатах юридической проверки ЗАО «НикоМаг».

Судебная коллегия  находит ошибочным вывод налогового органа о том, что ОАО «Каустик», как учредитель дочерней компании ЗАО «НикоМаг», осуществляя расходы по оплате консультационных услуг организации ООО «Константа Капитал» оказывает безвозмездную финансовую помощь третьему лицу - ЗАО «НикоМаг».  Инспекцией не приведено доказательств того, что фактически, спорная услуга оказана исключительно в интересах ЗАО «НикоМаг» и экономический эффект приобретенной услуги касается только деятельности ЗАО «НикоМаг».

Положения п. 16 ст. 270 НК РФ, согласно которого при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, в рассматриваемой ситуации не применимы, т.к. безвозмездная передача ЗАО «НикоМаг» спорных услуг не подтверждена материалами проверки, противоречит данным бухгалтерского и налогового учета ОАО «Каустик». В отсутствие доказательств отражения спорной услуги в бухгалтерском учете ЗАО «НикоМаг» доводы налогового органа безосновательны. Дополнительно следует отметить, что в акте налоговой проверки ссылки на п. 16 ст. 270 НК не имеется.

Ссылка инспекции на отсутствие договоров доверительного управления и проведения соответствующего правового аудита между ОАО «Каустик» и ЗАО «НикоМаг» также не может свидетельствовать о правомерности выводов налогового органа.

Также следует также отметить, что инвестиционные затраты на создание заводского комплекса по производству наноструктурированного гидроксида и оксида магния без учета консультационных услуг составляют 4 147, 9 млн. руб.

Стоимость консультационных услуг составила 5 203 389,83 руб., таким образом удельный вес консультационных услуг в суммарной стоимости инвестиционных затрат по проекту «Организация производства наноструктурированного гидроксида и оксида магния» составил 0,1%.

 Налоговым органом не опровергнуто, что стоимость спорных услуг соответствует уровню рыночных цен.

Кроме того, в ходе оказания консультационных услуг ООО «Константа-Капитал» осуществляло правовой аудит ряда договоров и соглашений, заключаемых в ходе реализации инвестиционного проекта, что подтверждено   Актами приемки-передачи услуг от 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011.

Согласно протокола допроса лица, ответственного за заключение договора с ООО «Константа Капитал» - Потехина Л.М. от 01.04.2014, после проведения правового аудита всех необходимых документов, ООО «Константа Капитал» никаких изменений в анализируемые договоры не вносилось.

В рассматриваемом случае, со стороны ООО «Константа Капитал» в ходе проведения аудита представленных ему документов не было выявлено правовых ошибок и существенных недостатков, наличие которых могло свидетельствовать о потенциальных рисках и требовало их устранения. Однако данный факт не опровергает реального характера оказания консультационных услуг. А выводы налогового органа об отсутствии реальности данной хозяйственной операции основаны на предположении.

Согласно п. 1.3 Договора о предоставлении консультационных услуг от 01.12.2010, услуги исполнителем предоставляются путем устного и (или) письменного консультирования Заказчика, выдачи заключений, а также иными способами, согласованными сторонами.

Таким образом, все представленные обществом документы в обоснование понесенных затрат свидетельствуют о реальности оказанных консультационных услуг.

ООО «Константа Капитал» и на момент совершения сделки и на сегодняшний день является действующим юридическим лицом.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Заключение обществом договора о предоставлении консультационных услуг с целью получения экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, направленной на получение дохода, подтверждается материалами дела.

 С учетом изложенного, суд обоснованно пришел к выводу, что факт заключения договора о предоставлении консультационных услуг с ООО «Константа Капитал» после подписания инвестиционного соглашения с РОСНАНО не свидетельствует о его недействительности и нецелесообразности, поскольку спорный договор был заключен в период реализации  инвестиционного соглашения (в частности разрешение на строительство заводского комплекса было получено только 30.08.2012), результатом правового аудита могло быть внесение изменений в заключенные договоры и соглашения.

3. Налог на добавленную стоимость.

ОАО «Каустик» в проверяемом периоде осуществляло облагаемые и не облагаемые НДС операции (реализацию векселей, металлолома, имело доход в виде процентов по выданным займам).

В соответствии с п.п. 12. п. 2 ст. 149 НК РФ, пп.25 п.2 ст. 149, п.п. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ, реализация ценных бумаг, реализация металлолома, операции займа освобождаются от налогообложения НДС.

По мнению инспекции, ОАО «Каустик занизило сумму исчисленного НДС за 1 - 4 кв. 2011 года, 4 кв. 2012 года в размере 6 286 925 руб. по причине неправомерного применения налогового вычета в части операций, освобожденных от налогообложения.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд установил, что доля общехозяйственных расходов ОАО «Каустик» на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС в 1,2,3 кварталах 2011 года, не превысила 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем все суммы НДС по общехозяйственным расходам правомерно заявлены обществом к вычету.

Также суд, признав неправомерным доначисление налоговым органом сумм НДС в 4 кв. 2012 года, согласился с расчетом ОАО «Каустик», согласно которого в 4 кв. 2012 года общество произвело восстановление ранее принятого к вычету НДС в сумме 97 рублей.

При этом суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ при осуществлении операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению, организации обязаны вести раздельный учет.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющими, как облагаемые, так и необлагаемые операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в кото-рой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, действующей в 1,2,3 кварталах 2011 года), налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

По расчетам ОАО «Каустик» доля общехозяйственных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, в 1, 2 и 3 кварталах 2011 года, не превысила 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем все суммы НДС по общехозяйственным расходам заявлены к вычету.

Налоговый орган посчитал неправильным определение обществом указанного пятипроцентного предела и пришел к выводу о его превышении в 1, 2 и 3 кварталах 2011 года по следующим основаниям:

1) Обществом произведен расчет удельного веса реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, в общей сумме отгруженных товаров (работ, услуг) за соответствующий квартал, путем определения доли реализации векселей и металлолома в общей выручке; процент составил в 1 квартале 2011 года – 6,41%, во 2 квартале 2011 года – 21,90%, в 3 квартале 2011 года – 10,01%.

Налоговый орган считает, что к сумме реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, необходимо добавить проценты по выданным займам, что увеличивает удельный вес таких товаров (работ, услуг) в общей выручке: в 1 квартале 2011 года – 7,12%, во 2 квартале 2011 года – 22,62%, в 3 квартале 2011 года – 10,92%.

Суд правильно счел включение налоговым органом в расчет суммы реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, процентов по выданным займам неправомерным.

Налоговый кодекс РФ предусматривает при расчете пропорции использование стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

Согласно ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Проценты, начисленные по выданным займам, не относятся к суммам, полученным от реализации товаров (работ, услуг), не являются стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), в связи с чем включение данных сумм в стоимость отгруженных товаров, работ, услуг, операции по реализации которых не подлежат обложению НДС, неправомерно.

2) При расчете доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство, обществом учтены только общехозяйственные расходы, приходящиеся на реализацию векселей и металлолома.

По мнению налогового органа в сумму совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, следует включить общехозяйственные расходы, приходящиеся на начисленные проценты по предоставленным займам, а также прямые расходы на приобретение векселей и расходы на реализацию металлолома.

Включение налоговым органом указанных сумм в сумму необлагаемых НДС товаров, работ, услуг повлекло превышение 5% предела выручки и признание применения налоговых вычетов по общехозяйственным расходам за 1,2,3 кварталы 2011 года неправомерным.

 В рассматриваемом случае позиция налогового органа не основана на нормах Налогового кодекса РФ, которые не предусматривают порядка расчета 5% величины совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), реализация которых не облагается НДС.

В соответствии с п. 4 ст. 170