Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2015 по делу n А55-7958/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данный вид работ субподрядчиком выполнен не был, указанные работы выполнялись ООО «ТрансКонтракт».

В позиции 30 ООО «Мартин» заявлены работы в виде обеспыливания поверхности стен, однако, данный вид работ не был согласован сторонами в договоре № 9.

Таким образом, по мнению ответчика, данные, содержащиеся в акте № 21/4, также не соответствуют условиям договора и существенным обстоятельствам, в связи с чем данный акт также является недействительным.

Кроме того, ответчик указал, что ранее ООО «Мартин» предоставляло ответчику в рамках выполнения работ по договорам № 8 и № 9 акты о приемке выполненных работ, датированные и пронумерованные также 31.08.2012 г. № 15/15 и № 21/4, однако, виды работ и стоимость работ отличались от вида и стоимости работ, которые указаны в имеющихся в материалах дела актах от 31.08.2012 г. № 15/15 и № 21/4.

Данным обстоятельствам, по мнению ответчика, также была дана надлежащая оценка в судебных актах по делу №А55-3898/2013, которыми установлено, что содержание тех актов, копии которых представлены истцом в материалы дела, отличается от содержания тех актов, которые получены ответчиком от истца для подписания, и подлинники которых представлены ответчиком для обозрения в судебном заседании 27.05.2012 г. (а копии представлены ответчиком в материалы дела):

- в отличие от представленной истцом копии акта о приемке выполненных работ №АКТ-21/4 от 31.08.2012 г., составленного на 10 страницах на общую сумму 6499031 руб. 30 коп., ответчик получил от истца для подписания акт № АКТ-21/4 от 31.08.2012 г., составленный на 5 страницах на общую сумму 4175095 руб. 94 коп.;

- в отличие от представленной истцом копии акта о приемке выполненных работ №АКТ-15/15 от 31.08.2012 г., составленного на 5 страницах на общую сумму 3989529 руб. 50 коп., ответчик получил от истца для подписания акт № АКТ-15/17 от 31.08.2012 г., составленный на 4 страницах на общую сумму 5350971 руб. 30 коп.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

При обращении в арбитражный суд с настоящим иском истцом учтен довод ответчика о невыполнении части работ, превышающих согласованный объем по договору № 8. Так, по акту № АКТ-15/15 от 31.08.2012 г. на сумму 3989529 руб. 50 коп. истцом предъявлено требование в части взыскания суммы 2627412 руб. 17 коп. за исключением суммы 1362117 руб. 33 коп., превышающей твердую цену договору № 8, в том числе по причине отсутствия в письменной форме согласования с ответчиком превышающего объема штукатурных работ и работ по установке дверей.

Довод ответчика о том, что истцом не выполнены работы по штукатурке лоджий и подвала по причине их отсутствия в договоре № 8 и приложениях к нему, судом апелляционной инстанции не принимается как противоречащий содержанию приложений № 1 и № 2 к договору № 8, в которых предусмотрено, в том числе, выполнение работ по штукатурке цементным раствором по сетке цокольного этажа (по сути подвала) площадью 140 кв. м. и работ по штукатурке известковым раствором стен с учетом откосов лоджий площадью 316 кв. м (т. 1, л.д. 28-29).

Ссылка ответчика на то, что по факту на объекте были установлены двери деревянные в количестве 71 шт., является несостоятельной, поскольку документально не подтверждена.

Подписанный между ответчиком (подрядчиком) и заказчиком акт приема-передачи выполненных работ сам по себе не может подтверждать факт выполнения работ между ответчиком и истцом (субподрядчиком), отношения которых носят самостоятельный характер.

Утверждение ответчика о том, что истцом не выполнены работы по затирке поверхности гидроизоляции песком (раздел 5 акта № АКТ-21/4 от 31.08.2012 г.) по причине того, что указанный вид работ не заказывался подрядчиком, противоречит содержанию приложений № 1 и № 2 к договору № 9, в котором предусмотрено, в том числе, выполнение работ по затирке поверхности цементно-песчаным раствором площадью 557,9 кв. м в помещении технического этажа (т. 1, л.д. 39, 49).

Доводы ответчика о том, что спорные работы были выполнены силами иных подрядных организаций (ООО «Трансконтракт», ООО «Шеф-монтаж», ООО «СтройСтат»), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены доказательства выполнения подрядными организациями именно спорных работ.

Из содержания актов о приемке выполненных работ, подписанных с подрядными организациями, не представляется возможным достоверно установить, что отраженные в этих актах объемы работ являются именно теми объемами, которые предъявлены истцом в рамках настоящего дела. Выполнение однородных работ на объекте другим лицом само по себе не исключает производство спорных работ истцом.

Доказательств идентичности работ, указанных в представленных ответчиком документах, и работ, которые поименованы в документах, составленных истцом в одностороннем порядке, в материалах дела не имеется.

Кроме актов о приемке выполненных работ, каких-либо иных документов в подтверждение фактического выполнения работ иными подрядными организациями, в частности, оформленной в полном объеме исполнительной документации, ответчиком не представлено.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Циклон ЛТД» отказалось от исполнения заключенных с ООО «Мартин» договоров № 8 и № 9 в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и доказательства предъявления подрядчиком к субподрядчику каких-либо претензий о ненадлежащем выполнении предусмотренных договорами работ.

При наличии действующих договоров подряда и отсутствии претензий к субподрядчику подрядчик не вправе был привлекать к выполнению спорных работ других субподрядчиков.

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым учесть также и то обстоятельство, что при первоначальном предъявлении ООО «Мартин» результатов спорных работ по договорам № 8 и № 9 ООО «Циклон ЛТД» (07.12.2012 г.) и при рассмотрении дела №А55-3898/2013 вплоть до августа 2013 года ответчик доводов о том, что спорные работы были выполнены силами иных подрядных организаций, не заявлял, а указывал лишь на ненадлежащее оформление документов.

По существу все доводы ответчика, приведенные в обоснование отказа от подписания актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-15/15 от 31.08.2012 г. на сумму 3989529 руб. 50 коп. по договору № 8 и № АКТ-21/4 от 31.08.2012г. на сумму 6499031 руб. 30 коп. по договору № 9, основаны на завышении истцом объемов и стоимости фактически выполненных работ.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

С учетом изложенного ответчик, ссылаясь в обоснование своих возражений на то, что объем и стоимость фактически выполненных истцом работ завышены, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть установлено только экспертным путем.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, однако, ответчик ходатайство о назначении такой экспертизы не заявил.

Таким образом, ответчиком не представлены доказательства, надлежащим образом подтверждающие завышение объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, отраженных в спорных актах.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие ходатайства ответчика о назначении экспертизы не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Вместе с тем, из представленного истцом акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-15/15 от 31.08.2012 г. на сумму 3989529 руб. 50 коп. по договору № 8 усматривается, что субподрядчиком предъявлены подрядчику к приемке и оплате работы, стоимость которых превышает твердую цену договора на сумму 1362117 руб. 33 коп. (7567320 руб. 27 коп. – 4939908 руб. 10 коп. – 3989529 руб. 50 коп.).

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещение вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» разъяснено, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истец в материалы дела не представил.

Правом, предусмотренным пунктом 6 (абзац 2) статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец не воспользовался, требование о расторжении договора не заявил.

При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью лежит на подрядчике.

Поскольку стороны не заключили соглашение об изменении твердой цены договора № 8, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, в данном случае, в размере 7567320 руб. 27 коп.

Оценив и исследовав доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что мотивы отказа ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ по форме №КС-2 № АКТ-15/15 от 31.08.2012 г. на сумму 2627412 руб. 17 коп. по договору № 8 и №АКТ-21/4 от 31.08.2012 г. на сумму 6499031 руб. 30 коп. по договору № 9, являются необоснованными, и оснований для признания данных актов недействительными не имеется.

Следовательно, данные акты являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения истцом спорных работ по договорам № 8 и № 9, а работа, отраженная в указанных актах, считается принятой и подлежит оплате согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ на указанную сумму не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено.

Надлежащих доказательств, которые опровергали бы содержащиеся в указанных актах данные, в том числе объем и стоимость фактически выполненных истцом работ, ответчиком не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт выполнения ООО «Мартин» работ по договорам № 8 и № 9 на общую сумму 17563646 руб. 31 коп. (7567320 руб. 27 коп. по договору № 8 и 9996326 руб. 04 коп. по договору № 9), в том числе:

- актами о приемке выполненных работ на общую сумму 8437202 руб. 84 коп. (4939908 руб. 10 коп. по договору № 8 и 3497294 руб. 74 коп. по договору № 9), которые подписаны сторонами без замечаний и возражений;

- актами о приемке выполненных