Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014 по делу n А72-1862/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предприятий; минимальные суммы налогов, исчисленные к уплате в бюджет, подтверждают факт обналичивания денежных средств через фирмы-«однодневки», получения налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что заявитель не мог знать о фиктивности представленного допуска к проведению строительных работ у ООО «Торг-Опт-Сервис» неправомерен ввиду следующего.

Информация о допуске к строительным работам содержится в свободном доступе в сети Интернет. Обществом при заключении шести договоров не осуществлена проверка представленной ООО «Торг-опт-Сервис» документации, в том числе свидетельства о допуске к работам, выданного СРО «Строители Поволжья».

Довод заявителя о том, что несвоевременная уплата аванса не препятствует подрядчику приступить к выполнению работ, а не перечисление ООО «Торг-Опт-Сервис» полученных от ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» денежных средств в оплату за материалы свидетельствуют о том, что подрядчик возможно уже имел в своем распоряжении строительные материалы и их приобретение не требовалось является необоснованным на основании следующего.

ООО «Торг-Опт-Сервис» не является производителем строительных материалов, проведённый анализ подтвердил отсутствие закупок материалов со стороны подрядчика и не соблюдение сторонами условий договора. Несвоевременное перечисление заказчиком авансов свидетельствует о формальном заключении договора, без намерений его выполнять. Данный факт был проанализирован Инспекцией, доказательств покупки соответствующих строительных материалов и в достаточном количестве не выявлено, налогоплательщиком также не представлено.

Также не обоснован довод заявителя о том, что налоговым органом не установлено наличие у ООО «Торг-Опт-Сервис» договоров с организациями-субподрядчиками, которые могли фактически осуществить работы.

В соответствии с п.1 ст.704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. В силу п. 1 ст.706 ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно п.6.1.2 всех рассматриваемых договоров, подрядчик обязуется выполнять все работы, определенные договором, собственными силами. Привлечение подрядчиком субподрядчика допускается только с письменного согласия заказчика.

Таким образом, договора предусматривают выполнение работ иждивением подрядчика, то есть без привлечения субподрядчиков. Документы, в том числе письменное согласие заказчика (согласно п.6.1.2 договора), подтверждающие привлечение субподрядных организаций налогоплательщиком не предоставлены.

В данном случае, ООО «Торг-Опт-Сервис» обязано было выполнить работы собственными силами, каких-либо денежных средств субподрядчикам ООО «Торг-Опт-Сервис» не перечисляло. В актах приемки выполненных работ по форме № КС-2, составленных между Заказчиком и Подрядчиком, субподрядчики не указаны, что в совокупности свидетельствуют об отсутствии факта привлечения подрядчиком субподрядчиков.

Указание налогоплательщиком на то, что упоминание в актах КС-2 и КС-3 «заказчика (генподрядчика)» и «подрядчика (субподрядчика)» в скобках очевидно означает, что в акте указываются либо одни, либо другие никак не относится к результатам проверки и не подтверждает доводы Общества о реальности выполнения контрагентом заявленных работ.

Заявитель считает, что его расходы как арендатора на проведение капитального ремонта являются обоснованными, так как такая обязанность присутствует в договоре аренды, а поскольку, согласно пункту 2.4.1 договора аренды, арендатор вправе пользоваться местами общего пользования в месте расположения арендуемого объекта и на прилегающей территории, то он обязан нести расходы по содержанию мест общего пользования в надлежащем состоянии, поскольку они являются частью арендуемого имущества.

Этот довод заявителя обосновано отклонен судом первой инстанции.

Согласно ст.608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (либо уполномоченному им лицу). В соответствии со ст.606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Таким образом, арендная плата является формой оплаты собственнику за право временного пользования принадлежащим ему имуществом. В силу статьи 210 ГК РФ собственник  несет  бремя   содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Договором аренды № 6-468/11-205 от 20.07.2006 заключенным между ООО «Межрегионгаз» и ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» на арендатора возложены, в частности, следующие обязанности (п.2.2 договора): своевременно вносить арендную плату; производить за свой счет текущий и капитальный ремонт арендуемого объекта (капитальный ремонт производится с письменного согласия Арендодателя); содержать арендуемый объект в исправности и т.д.

Передаваемое в аренду имущество является долей ООО «Межрегионгаз» в общедолевой собственности на многофункциональное здание по ул. Кузнецова, д.5а. Согласно приложению № 1 к указанному договору аренды, в перечень передаваемых в аренду нежилых помещений не включены места общего пользования в общедолевой собственности.

В соответствии с п. 1 ст. 244 ГК РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Согласно п.2 ст.244 ГК РФ имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность). В соответствии со ст.249 ГК РФ каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

В данном случае ООО «Межрегионгаз» не является единственным собственником здания и не имеет права в силу положений статей 421 и 422 ГК РФ возлагать на арендатора обязанности по содержанию мест общего пользования (таких как крыша здания, трансформаторная подстанция и тд.), являющихся общедолевой собственностью, в том числе путем заключения договора с третьими лицами, по которому арендатор будет нести бремя содержания общего имущества.

Таким образом, довод ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» о том, что положения гражданского законодательства не содержат запрета для участника долевой собственности возлагать на третьих лиц (в т.ч. в рамках договора аренды) исполнение функций собственника по содержанию общей долевой собственности, не обоснован.

Не обоснованным является  довод заявителя о том, что нахождение контрагентов подрядчика в группах риска не влияет на правомерность исчисления налогов, поскольку оно не может отвечать за выполнение требований законодательства своими контрагентами и контрагентами своих контрагентов.

Налоговый орган не возлагает на заявителя ответственность за неисполнение его контрагентом своих обязательств, заявитель несёт ответственность за свою предпринимательскую деятельность, осуществляемую на свой страх и риск, и за не проявление им должной осмотрительности.

ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» не проявил должную осмотрительность при выборе указанного контрагента, что выражается в подписании договоров, актов выполненных работ и всех иных первичных документов со стороны ООО «Торг-Опт-Сервис» неустановленным лицом, что свидетельствует о том, что полномочия лица не были проверены, а его личность не была установлена.

Налогоплательщик не проверил на предмет достоверности представленные ООО «Торг-Опт-Сервис» документы даже при наличии такой возможности, в частности, копия свидетельства о допуске к работам, выданный СРО «Строители Поволжья», является поддельным документом.

По показаниям начальника хозяйственного отдела ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» Сафронова П.И. (протокол № 1 допроса свидетеля от 01.08.2013), контактным лицом ООО «Торг-Опт-Сервис» по вопросам проведения ремонта был Исхаков А.А. Однако, указанное лицо дало показания (протокол № 3 допроса свидетеля от 09.08.2013), что работа была ему предложена, а затем и оплачена частным лицом, которого он не помнит. От имени какой организации        работали лица, которые ему предложили работу, свидетелю не известно. По данным информационных ресурсов ФНС России Исхаков А. А. доходы в ООО «Торг-Опт-Сервис» не получал.

Таким образом, установлено, что работы выполнялись и оплачивались некими частными лицами, которые ни к ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск», ни к ООО «Торг-Опт-Сервис» никакого отношения не имеют, так как доходы в указанных организациях не получали и не декларировали. Доказательств обратного ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» не предоставляло, так как утверждает, что работы выполнялись ООО «Торг-Опт-Сервис». При этом ООО «Торг-Опт-Сервис» не располагало персоналом, зарплату не платило и не выполняло функции налогового агента по уплате подоходного налога с физических лиц.

Доказывать правомерность учёта расходов по заявленным работам при исчислении налога на прибыль и при применении вычетов по НДС должен именно сам налогоплательщик. При этом указанные доказательства должны подтверждать не только факт правильного оформления документов (первичных документов), но и факт реальности заявленных работ (оказанных услуг), приобретения товаров. Налоговым органом представлены доказательства невозможности их оказания.

При этом выездной налоговой проверкой установлены факты, указывающие на формальный подход сторон ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» и ООО «Торг-Опт-Сервис» к заключению и к исполнению договора:        в договорах подряда отсутствуют условия, позволяющие однозначно идентифицировать объекты подлежащие ремонту; стороны не соблюдали условия договоров, в частности, несвоевременно перечислялись заказчиком авансовые платежи подрядчику, подрядчик не производил закупки материалов в сроки, предусмотренные для проведения ремонтных работ; часть денежных средств, поступающих от ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» на расчетный счет ООО «Торг-Опт-Сервис», расходовались не на приобретение материалов, используемых для проведения ремонта, а для обналичивания или приобретения товаров, которые не могли быть использованы в работах, материалы закупались после окончания сроков на выполнение основных ремонтных работ; отсутствие пропусков на работников, на автотранспорт, на строительную технику и механизмы контрагента на территорию здания по ул. Кузнецова, д.5а.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки был установлен комплекс документальных доказательств одновременного наличия совокупности фактов, подтверждающих необоснованность расходов и неправомерность заявленных к вычету сумм НДС по документам, составленным от имени ООО «Торг-Опт-Сервис», использованным налогоплательщиком для формального учета хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Выездной налоговой проверкой установлено занижение налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, подлежащего уплате в бюджет за 4 квартал 2011 года в сумме 541 136 рублей результате неправомерного не удержания и не перечислило их в установленный срок в нарушение статьи 43, подпункта 2 пункта 3 статьи 284 и статьи 275 Кодекса.

Согласно Протоколу № 3 очередного общего собрания участников ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» от 20.04.2011, принято решение о распределении между участниками Общества чистой прибыли за 2010 год в сумме 20 842 200 руб.

Однако, в декларации по налогу на прибыль за 2011 год ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» отразило начисленные дивиденды за 2010 год только в сумме 13 755 900 руб.

Из пояснений налогоплательщика установлено, что причиной не отражения дивидендов на сумму 7 086 300 руб. является то, что на дату принятия решения о выплате дивидендов (20.04.2011) доля            выбывшего    участника    Общества    в размере 34% принадлежала ООО «Газпром межрегионгаз», в результате Общество пришло к выводу, что налогообложение должно производиться у получателя дохода.

Согласно учетным данным доля ООО «Газпром межрегионгаз» составляет 41% уставного капитала, ЗАО «РШ-Центр» - 15%, ООО «Автогазсервис» -10%. В соответствии с письмом налогоплательщика от 28.05.2013 № ВТ-05/2995 сумма в размере 7 086 300 руб., оставшаяся в распоряжении организации после налогообложения, была выплачена указанным выше участникам в следующем размере: ЗАО «РШ-Центр» (доля 15%): 7 086 300 руб. х (15,0% : (100% - 34%) х 100%) = 1 610 523 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года-29.12.2011); ООО «Автогазсервис» (доля 10%): 7 086 300 руб. х (10,0% : (100% - 34%) х 100%) -1 073 682 руб. (дата выплаты 2 кв.2012 года - 27.04.2012);

ООО «Газпром межрегионгаз» (доля 41%): 7 086 300 руб. х (41,0% : (100% - 34%) х 100%) = 4 402 095 руб. (дата выплаты 4 кв.2011 года - 29.12.2011).

Следовательно, в соответствии со статьёй 43 Кодекса, данные суммы являются дивидендами в целях налогообложения и облагаются налогом на прибыль согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 284 Кодекса по ставке 9 процентов. Сумма налога на прибыль с дивидендов, не исчисленная организацией в 2011 году составила 637 767 рублей (7 086 300 х 9%).

Заявитель считает, что вывод налогового органа о том, что сумма дохода от деятельности организации, приходившаяся на долю в уставном капитале Общества в размере 34%, которая находилась в распоряжении Общества, является дивидендами и подлежит обложению налогом на прибыль у налогового агента противоречит положениям НК РФ. Налогоплательщик утверждает, что принятие суммы долей участников за 100% было сделано исключительно в целях распределения (расчета) прибыли; соотношение же долей участников в уставном капитале никак не изменилось, и по по-прежнему составляет 66 % в целом и размер доли каждого из участников, соответственно, также не увеличился. Прибыль, полученная участниками при распределении «лишних» 34%, увеличивает их долю в прибыли Общества, по сравнению с долей прибыли, причитающейся им в соответствии с размером их доли в уставном капитале.

Налогоплательщик считает, что доход, приходящийся на долю 34%, и распределенный между оставшимися в Обществе участниками, нельзя назвать доходом, выплаченным пропорционально принадлежащим им долям, так как в этой части доход акционеров превышает их долю в уставном капитале.

Данный довод является не обоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Четкого определения «дивиденды» гражданское законодательство РФ не содержит.

В частности, в Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» понятие «дивиденды» отсутствует. Закон № 14-ФЗ устанавливает распределение доходов между