Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014 по делу n А72-1862/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 октября 2014 г.                                                                                 Дело № А72-1862/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 22 октября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 октября 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой С.А.,

с участием:

от  заявителя –  Гальченко А.А., доверенность от 31 марта 2014 г. № 89-юр,

от налогового органа – Сафронова Ю.В., доверенность от 31 декабря 2013 г. № 16-03-26/07587,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ульяновск» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 августа 2014 г. по делу № А72-1862/2014 (судья Леонтьев Д.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ульяновск» (ИНН 7303026219, ОГРН 1027301167167), Г. Ульяновск,

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ульяновск» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области (далее налоговый орган) № 15 от 21.11.2013 года в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 418 177 руб., уменьшения размера исчисленных по налогу на прибыль убытков на сумму 2 548 054, 38 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 101 687, 33 руб. налога на добавленную стоимость в сумме 19 836, 66 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога на прибыль с доходов в виде дивидендов в сумме 108

227, 2 руб., в размере 40% от неуплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 167 270, 8 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19 августа 2014 г. по делу № А72-1862/2014 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области № 15 от 21.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа, предусмотренного ст.123 НК РФ (Налог на прибыль организаций с доходов в виде дивидендов, зачисляемый в федеральный бюджет), уменьшив его до суммы 54 113, 6 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение чуда в частив которой отказано в удовлетворении заявленных требований и просит удовлетворить заявленные требования полностью.

Налоговый орган считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без измененияю.

Арбитражный апелляционный суд проверяет законность  и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, на что возражений от лиц, участвующих в деле не поступило.

Проверив материалы дела, заслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки заявителя составил акт выездной налоговой проверки № 16-07-30/0276 дсп от 01.10.2013 г. и вынес решение № 15 от 21.11.2013 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу доначислена сумма налога на добавленную стоимость в размере 418 177 руб., уменьшен размер исчисленных по налогу на прибыль убытков на сумму 2 548 054, 38 руб., предложено удержать и перечислить налог на прибыль с доходов дивидендов в сумме 541 136 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 2 210 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 122 157, 61 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в размере 20% от суммы неуплаченного налога на прибыль с доходов в виде дивидендов, налога на доходы физических лиц, в размере 40% от неуплаченного налога на добавленную стоимость, что составляет в общей сумме 275 940 руб.

Не согласившись с решением заявитель обжаловал его в вышестоящем налоговом органе - Управлении Федеральной налоговой службы России по Ульяновской области (далее УФНС России по Ульяновской области) в порядке ст.139 НК РФ.

По итогам рассмотрения жалобы, решение налогового органа оставлено без изменения согласно решению УФНС России по Ульяновской области № 07-06/00891 от 27.01.2014.

Как следует из материалов дела, налоговым органом установлено завышение Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и отказано в предоставлении вычета по НДС в части расчетов с ООО «Торг-Опт-Сервис».

Из материалов дела усматривается, что Обществом в проверяемом периоде завышены убытки, исчисленные по налогу на прибыль в сумме 2 323 206, 85 руб. на стоимость ремонтных работ по договорам подряда с ООО «Торг-Опт-Сервис».

Заявителем  были заключены следующие договоры:

- № 045/16-96 от 03.05.2011 г. по капитальному ремонту тротуара у административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000. Локальная смета № ЛС-800; № 054/16-118 от 24.05.2011 г. по капитальному ремонту помещений в административном здании по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- № 056/1 3-138 от 01.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- № 066/16-177 от 20.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли гаражей административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- № 067/16-176 от 21.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли склада административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000;

- № 068/16-175 от 22.07.2011 г. по капитальному ремонту кровли трансформаторной подстанции административного здания по адресу: г. Ульяновск, ул. Кузнецова, дом 5а в доле 1401/2000.

Проведёнными в отношении ООО «Торг-Опт-Сервис» контрольными мероприятиями было установлено, что учредителем и директором данного контрагента является Ерков Александр Владимирович. Справки 2-НДФЛ за 2011 год согласно ФИР «Сведения о физических лицах» не представлялись, согласно ФИР «Сведения о среднесписочной численности» среднесписочная численность на 01.01.2012 составляла 0 человек.

По данным информационного ресурса ФНС России «Риски» ООО «Торг-Опт-Сервис» присвоены критерии риска: «Отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера», «Отсутствие основных средств».

По данным налоговой декларации ООО «Торг-Опт-Сервис» по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2011 года прибыль получена в размере 47 820 руб., при том, что сметная прибыль только по 6-ти ранее перечисленным договорам составляет 121 507 руб. (согласно актов по форме КС-2, в том числе ремонт тротуара - 24 769 руб., ремонт помещений - 25 001 руб., ремонт кровли здания - 60 721 руб., ремонт кровли гаража - 5 474 руб., ремонт кровли склада - 2 389 руб., ремонт крыши трансформаторной подстанции - 3 159 руб.). Уровень рентабельности ООО «Торг-Опт-Сервис» составляет 0,2%, в то время как уровень рентабельности только по вышеперечисленным работам составляет 5,2%.

В порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос Еркова А.В. (протокол №338 от 23.05.2012), в ходе которого свидетель пояснил, что один раз за вознаграждение подписал документы, какие именно, не знает; о деятельности ООО «Торг-Опт-Сервис» ему ничего не известно. Документы (договоры, счета-фактуры) по сделкам с ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» Ерков А.В. по его словам не подписывал. Отобраны образцы подписи Еркова А.В.

Ранее, в ходе проведения другой выездной налоговой проверки ЗАО «Силикатчик», Ерков А.В. давал аналогичные показания, а именно, что подписывал документы за вознаграждение, о деятельности ООО «Торг-Опт-Сервис», ему ничего не известно, печатями, учредительными документами, бухгалтерскими документами ООО «Торг-Опт-Сервис» никогда не владел, не располагал (протокол № 7 от 22.12.2011).

В порядке ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза на основании постановления № 4 от 17.05.2013. Согласно заключению эксперта № Э1/882 от 24.07.2013 выявлены различающиеся общие и частные признаки подписей, в совокупности достаточные для вывода о том, что исследуемые подписи от имени Еркова А.В. в представленных на исследование оригиналах документов, предоставленных ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск»; в копиях документов, истребованных у ООО «Торг-Опт-Сервис» по поручению об истребовании документов (информации) от 17.11.2011 №11806, заверенных Ерковым А.В.; в оригинале протокола допроса Еркова Александра Владимировича от 03.04.2012 №1710 выполнены не Ерковым А.В., образцы почерка и подписи которого представлены для сравнительного исследования, а другим лицом.

Следовательно, подписи на документах ООО «Торг-Опт-Сервнс», являются фиктивными и недостоверными, призванными создать видимость реального участия Еркова А.В. в деятельности ООО «Торг-Опт-Сервис».

В соответствии с п. 2 ст. 86 НК РФ направлены запросы о представлении выписок по операциям на счетах ООО «Торг-Опт-Сервис».

Из анализа полученных выписок, с учетом выписок, представленных ЗАО «ПВ-Банк», письмом №12500/947 от 16.11.2011 и письмом № 07к/26767 от 06.06.2013 установлено, что в 2011 году ООО «Торг-Опт-Сервис» не перечисляло денежные средства за аренду помещений, не оплачивало коммунальные расходы, часть денежных средств, поступивших на счет организации, была обналичена посредством чековой книжки. То есть отсутствуют расходы, обычные при ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, выявленные обстоятельства: отсутствие машин, механизмов, транспорта и иной техники; отсутствие управленческого и технического персонала, способных осуществить строительно-монтажные работы и поставку строительных материалов; подписание первичных документов неустановленными лицами; отсутствие списания денежных средств, связанных с оплатой арендных платежей за складские помещения, коммунальные платежи и других перечислений, характеризующих жизнедеятельность предприятий; отсутствие в договорах подряда условий, позволяющих однозначно идентифицировать объекты подлежащие ремонту; предоставление недостоверных документов, в совокупности с показанием лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа контрагентов и отрицающих свою причастность к их деятельности в силу объективных обстоятельств; использование счетов для обналичивания денежных средств и перечисления полученных денежных средств на счета организаций имеющих признаки фирм-однодневок с целью последующего обналичивания (при этом часть денежных средств расходовались не на приобретение материалов, используемых для проведения ремонта, а для приобретения товаров, которые не могли быть использованы в работах, или материалы закупались после окончания основных ремонтных работ); отсутствие     пропусков     на работников и автотранспорт контрагента на территорию здания по ул. Кузнецова, д.5 а в совокупности свидетельствуют, во-первых, о наличии у ООО «Торг-Опт-Сервис» признаков фирмы - «однодневки», во-вторых, об отсутствии у контрагента налогоплательщика ООО «Торг-Опт-Сервис» реальной возможности выполнить заявленные работы.

Оформление операций с вышеуказанным контрагентом в бухгалтерском учёте Общества не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций и подтверждает умысел налогоплательщика на получение налоговой выгоды. Само Общество не располагало соответствующими трудовыми и техническими ресурсами, то есть не могло выполнить заявленные ремонтные работы.

Кроме того, такие работы, как капитальный ремонт общедолевой собственности, ремонт тротуара и обустройство газона, то есть объектов, которые не являются собственностью ООО «Газпром межрегионгаз Ульяновск» и не могли передаваться ему в аренду, не могут быть учтены в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения, в соответствии с положениями п. 1 ст.252 НК РФ.

Договор № 045/16-96 от 03.05.2011 года по капитальному ремонту тротуара.

Согласно ст. 214 ГК РФ государственной собственностью в Российской Федерации является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации). При этом земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 10.12.95 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» дорога - обустроенная или приспособленная и используемая для движения транспортных средств полоса земли либо поверхность искусственного сооружения. Дорога включает в себя одну или несколько проезжих частей, а также трамвайные пути, тротуары, обочины и разделительные полосы при их наличии.

В силу п. 12 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации, п. 8 ст.28 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и не подлежат приватизации.

В данном случае тротуар, проходящий по ул. Кузнецова, является элементом дороги, приватизация которой, как земельного участка общего пользования, законом не допускается.

Согласно пункта 8.7.3 Методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных