Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2008 по делу n А55-5702/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 01.01.2006 г., с ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ трейд» заключен договор №ЕЦТ-372п-06 от 01.01.2006 г.

По данным договорам по состоянию на 01.11.2006г. у Общества образовалось сальдо по авансам в размере 84536140,91 руб. (в т.ч. ЕЦГ 81959649,04 руб.). Поступление денежных средств по договорам в размере 84536140,91 руб. (в т.ч. ЕЦГ 81959649,04 руб.), подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик исчисляет налог на добавленную стоимость.

На сумму поступивших авансов Общество выписало авансовые счет -фактуры, в которых налог на добавленную стоимость был выделен отдельной строкой.

Сумму полученного аванса и сумму исчисленного НДС Общество отразило в налоговых декларациях за октябрь 2006г., оплата налога на добавленную стоимость в бюджет с поступивших авансов, подтверждается платежным поручениям №2094 от 21.11.2006 г.

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 13629721,48 руб. ранее исчисленная Обществом не возмещалась из бюджета.

По состоянию на 01.11.2006г. сальдо по отгруженной продукции составляет 39328554,69 руб. (в т.ч. ЕЦТ 19 920 458,48 руб.)

В ноябре 2006г. ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» по договорам перечислило авансов ЗАО «ЖСМ» в размере 154335907,28 руб., а по договору с ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ трейд» поступило авансов в размере 45000000 руб. Поступление данных авансов подтверждается платежными поручениями.

Итого, перечислено Обществу оплаты в счет предстоящих поставок (отгрузке) товара на конец ноября в размере 200450427,60 руб.

Во исполнение требований п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), Общество исчислило налог на добавленную стоимость в размере 30577183,85 руб., что подтверждается книгой продаж (авансы) за ноябрь 2006г.

ЗАО «Жигулевские стройматериалы» реализовало (отгрузило) товара ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» и с ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ трейд» в ноябре 2006г. на общую сумму 162776070,53 руб. (НДС 24830248,09 руб.). Отгрузка произведена в счет погашения прошлых авансовых платежей контрагента. Поэтому сумма полученной оплаты меньше суммы отгрузки.

В соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 172 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Отгрузка по ОАО «ЕЦГ» за ноябрь 2006г. составила 134556279,80 руб., а сумма полученных авансов в размере 236295556,32 руб. = (81959649,04 + 154335907,28 руб.), то возмещение с авансов составило-130069735,91 руб.

Отгрузка по ЗАО «ЕЦТ» за октябрь и ноябрь 2006г. составила 41277899,51 руб. = (19920458,48 руб. + 21357441,03 руб.), а авансов поступило на сумму 45000000 руб., что дало ЗАО «ЖСМ» право на возмещение с авансов в размере 41276330,11руб.

Следовательно, после отгрузки товаров (работ, услуг) начисленная на всю стоимость отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг) суммы НДС подлежат возмещению.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом соблюдены все требования законодательства о налогах и сборах для реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Факт предварительной оплаты товара  не оспаривается  налоговым органом.

Факт исчисления компанией НДС с указанных сумм также подтвержден документально: книга продаж (авансы) за июнь, июль, октябрь, ноябрь 2006г., налоговыми декларациями за данные периоды, платежными поручениями об уплате НДС №1461 от 22.08.2006г., №2293 от 21.12.2006г.

Факт отгрузки товара подтвержден (книга продаж за период 01.07.06 по 31.07.06, за 01.11.06 по 30.11.06) и не оспаривается Инспекцией, как следует из оспариваемого решения. Также налоговый орган не оспаривает размер реализации, исчисленный заявителем в июле, ноябре 2006г.

Налоговый орган в оспариваемом решении, не ссылается ни на один документ (первичный), который подтверждал бы вывод Инспекции. Более того, данный вывод не согласуется с позицией, изложенной в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N53, суд указал, действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговым органом таких доказательств не представлено.

Следовательно, данные, содержащиеся в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль, ноябрь 2006г., в силу презумпции добросовестности налогоплательщика, являются достоверными, поэтому налоговая декларация не может являться надлежащим доказательством налогового органа о необоснованности применения Обществом налогового вычета по НДС.

Положения п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ касаются исключительно налоговых вычетов, применяемых покупателями по приобретенным ими товарам (работам, услугам).

Как видно из материалов дела, налоговый орган в на стр. 58 оспариваемого решения указал, что в счетах - фактурах отсутствуют ссылки на платежные поручения.

Общество считает, данный вывод налогового органа необоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Таким образом, требования, установленные ст. 169 НК РФ относятся только к счетам-фактурам, выставленным поставщиками.

После реализации товара, в счет оплаты которых поступили суммы предварительной оплаты, Общество выставило счета - фактуры с указанием всех обязательных реквизитов согласно ст. 169 НК РФ.

Счета - фактуры, выставленные в июле, ноябре 2006г. на реализацию товара, в графе «к платежно-расчетному документу», содержат ссылку на платежные документы, подтверждающие поступление авансов в июне, октябре 2006 г. Тем самым, доказывая, что авансовые платежи, поступившие в июне, октябре 2006г. являются платежами в счет оплаты товаров, отгруженных в июле, ноябре 2006г. К указанным счет - фактурам претензии со стороны налогового органа отсутствуют.

Следовательно, поскольку ОАО «Жигулевские стройматериалы» сформировывало источник возмещения из бюджета НДС с авансовых платежей, предъявляла эти суммы к возмещению по мере отгрузке товаров ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», как того требует п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ, доначисление ответчиком суммы НДС по авансовым платежам, является неправомерным.

Указанные обстоятельства уже являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде. Решением по делу А55-556/2007-3 от 25 января 2008 года, оставленным без изменения постановлением  кассационной инстанции удовлетворены требования ЗАО «Жигулевские стройматериалы» к Межрайонной ИФНС России №15 по Самарской области о признании недействительным решения №820 от 09.01.2007 г. Налоговым органом, в указанном решении, в числе прочего, был доначислен НДС по декларации за сентябрь 2006 года, по тем же самым основаниям (авансовые платежи).

Внереализационный доход

По вопросу неправомерного доначисления Обществу налога на прибыль в размере 10815202 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу, что остатки неиспользованного сырья по окончанию срока действия договора, не возвращенные заказчику, расцениваются как безвозмездная передача сырья в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ.

Указанные доводы не обоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Между ЗАО «Жигулевские стройматериалы» и ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» был заключен договор на оказание услуг по переработке №ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г. (т.3,л.д.125-130). По данному договору Общество (Исполнитель) обязуется принять от ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» (Заказчик), принадлежащее последнему сырье и сырьевые добавки, оказать услуги по его переработке, изготовив цемент, включая его тарирование и упаковку, и иную продукцию и передать ее Заказчику.

Согласно п. 1.2 вышеуказанного договора ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» обязуется обеспечить Общество сырьем и сырьевыми добавками.

В п. 2.6 договора указано, что собственником сырья, сырьевых добавок и продукции его переработки, а также отходов сырья, возникших в ходе выполнения работ, является ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп».

При передаче сырья и сырьевых добавок (материалы) ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» оформлялись накладные на передачу материалов на сторону, унифицированная форма которой (М-15) утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 №71а. Во всех накладных указано, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях по договору №ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006г. В момент оприходования материалов на склад оформлялись природные ордера по форме №М - 4.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учете материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 №119н, полученное сырье и сырьевые добавки от ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», учитывались Обществом на забалансовом счете 003 «Материалы, принятые в переработку», что подтверждается оборотными ведомостями по данному счету и не оспаривается налоговым органом.

Договор №ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 не содержит условия возврата остатков сырья. Налоговый орган в оспариваемом решении не указывает, на основании какой нормы Налогового кодекса РФ ЗАО «ЖСМ» должно по окончанию срока действия договора возвращать остатки сырья Заказчику, если право собственности на остатки сырья по-прежнему принадлежит ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп». Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции в том, что  ссылка налогового органа на ст. 702, 713 ГК РФ является необоснованной, поскольку в соответствии с Дополнительным соглашением от 31.12.2006г., срок действия договора №ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006г. на оказание услуг по переработке продлен до 31.12.2007г., а впоследствии (дополнительное соглашение от 29.12.2007 г.) и до 31 декабря 2008 года (т.4, л.д.16), соответственно, завершение оказания услуг не произошло.

Таким образом, невостребованный остаток давальческого сырья на конец (начало) года принадлежащий ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» на праве собственности не может являться внереализационным доходом ЗАО «ЖСМ».

Из материалов дела следует, что заявитель просил признать решение недействительным в полном объеме, ссылаясь при этом на грубые нарушения Межрайонной ИФНС России №15 по Самарской области требований ст.101 НК РФ, допущенные при оформлении результатов проверки, рассмотрении материалов и вынесении решения, а именно на лишение права представителя ЗАО «ЖСМ» участвовать в процессе рассмотрения дела и на проведении мероприятий налогового контроля после окончания проверки, результаты которых не были отражены в акте проверки, но вошли в решение.

Как усматривается из материалов дела, на последней и предпоследних страницах Акта проверки №351 от 23.11.2007 г., налоговый орган, ссылаясь на п. 2 ст. 101 НК РФ, определил дату (17.12.2007г.) и время (10.00) для участия в процессе рассмотрения материалов проверки (т.2,л.д.51).

Как видно из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, телефонограммой от 17.12.2007г. налоговый орган сообщил, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по Акту №351 от 23.11.2007г. переносится на 19.12.2007г. в 10.00. Однако, рассмотрение акта, возражений налогоплательщика и других материалов проверки не состоялось в это время. Поскольку, само оспариваемое решение вынесено 28 января  следующего - 2008 года.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (зам. руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Полномочия налоговых органов на уведомления о вызове налогоплательщика установлены Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, согласно которому такое Уведомление оформляется в соответствии с правами, предоставленными налоговому органу подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 НК РФ. В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы на основании письменного уведомления вызывают налогоплательщика в налоговые органы для дачи пояснений в связи с налоговой проверкой.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Допустимым доказательством факта вручения налоговым органом документов налогоплательщику, в соответствии с п. 6 ст. 69, п. 5 ст. 100 НК РФ, признаются их вручение руководителю организации, либо уполномоченному представителю организации лично под расписку или направление письменного извещения иным способом, подтверждающим факт его получения адресатом.

Материалы дела свидетельствуют, что акт от 23.11.2007г. №351 рассмотрен заместителем начальника МИ ФНС России №15 по Самарской области в отсутствие представителей лица, привлеченного к налоговой ответственности, не извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Указанные нарушения признаются законодателем существенными, поскольку препятствуют лицу, в отношении которого проводилась проверка, реализовать свое право на участие в процессе рассмотрения материалов проверки лично. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 №12566/07.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, несоблюдение МИ ФНС России №15 по Самарской области порядка производства по делу о налоговом правоотношении, в силу требований ст. 101 НК РФ, свидетельствует о нарушении прав ЗАО «ЖСМ», что является основанием для отмены решения от 28.01.2008г. №351 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны