Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А46-24341/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и отнесения на расходы сумм понесенных затрат, а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и отнесения на расходы затрат для исчисления налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Обществом в подтверждение понесенных расходов по сделкам с ООО «СК «Паритет», а также в подтверждение правомерности предъявления к вычету НДС по этим сделкам, в налоговый орган были представлены следующие первичные документы:

- договоры;

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3;

- счета-фактуры на общую сумму 10 729 834 руб. 22 коп., в том числе НДС 1 636 754 руб., а именно: от 21.07.2005 № 65 на сумму 72 020 руб., в том числе НДС 10 986 руб. 10 коп.; от 26.07.2005 № 67 на сумму 114 600 руб., в том числе НДС 17 481 руб. 36 коп.; от 30.07.2005 № ПА-0000277 на сумму 503 057 руб. 60 коп., в том числе НДС 76 737 руб. 60 коп.; от 31.08.2005 № ПА-0000302 на сумму 557 020 руб. 59 коп., в том числе НДС 84 969 руб. 24 коп.; от 15.09.2005 № 1 на сумму 671 166 руб. 30 коп., в том числе НДС 102 381 руб. 30 коп.; от 30.09.2005 № 35 на сумму 2 340 000 руб., в том числе НДС 356 949 руб. 15 коп.; от 12.08.2005 № 93 на сумму 786 000 руб., в том числе НДС 119 898 руб. 31 коп.; от 26.10.2005 № 325 на сумму 4 415 000 руб., в том числе НДС 673 474 руб. 58 коп.; от 30.09.2005 № 2 на сумму 186 015 руб. 05 коп., в том числе НДС 28 375 руб. 18 коп.; от 30.09.2005 № 93 на сумму 1 084 954 руб. 68 коп., в том числе НДС 165 501 руб. 56 коп.

Из указанных документов следует, что ООО «СК «Паритет» выполняло субподрядные работы для Общества на следующих объектах: газификация поселка птицефабрика «Омская» ЛАО г. Омска; работы по ремонту помещений ПУ-31 п. Саргатка; отопление жилых домов № № 43, 47 поселок птицефабрики «Омская» ЛАО г. Омска; наружный водопровод поселка птицефабрики «Омская» ЛАО г. Омска; реконструкция системы отопления жилых домов № № 2,3,6,8-13,15-24; реконструкция системы отопления жилых домов № № 48, 49, 51; реконструкция системы отопления жилых домов № № 7, 34, 38.

Договоры, счета-фактуры на оказание возмездных услуг, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ по вышеперечисленным объектам подписаны от имени Общества Есипенко В.В. и от имени руководителя ООО «СК «Паритет» Шашкиным Е.С.

При этом, директор ООО «СК «Паритет» Шашкин Е.С. отрицает свою причастность к деятельности данной организации, отрицает подписание каких-либо документов, подтверждающих отношения Общества и ООО «СК «Паритет», а также выдачу доверенности на право действовать от своего имени.

Из справки эксперта ЭКО УВД Омской области от 30.05.2008 № 10/797 следует, что подпись на счетах-фактурах, выставленных ООО «СК «Паритет», выполнена не Шашкиным Е.С., а иным лицом.

Руководитель Общества в своих объяснениях указывает на то, что от имени ООО «СК «Паритет» действовал человек по доверенности, который и подписывал все договоры, акты выполненных работ. При том, что в силу гражданского законодательства директор юридического лица действует от имени юридического лица без доверенности.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные доказательства в их совокупности, считает, что представленные Обществом документы по сделкам с ООО «СК Паритет» со стороны ООО «СК «Паритет» подписаны не указанным в них лицом – Шашкиным Е.С., а иным лицом.

При этом суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что справка эксперта не является надлежащим доказательством.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Требования статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении экспертизы налоговым органом соблюдены. А требования о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания данная норма не содержит.

Что касается ссылки суда первой инстанции на требования Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», то данный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. При этом, в силу статьи 1 данного закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы.

В данном же случае экспертиза была проведена в рамках выездной налоговой проверки, а не в процессе судопроизводства. Соответственно требования Федерального закона № 73-ФЗ на порядок ее проведения и оформление результатов не распространяются.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на Инструкцию по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденную Приказом МВД РФ от 29.06.2005 № 511, поскольку в силу пункта 1 Инструкции данный акт определяет условия и порядок производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», иных законодательных и нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов Министерства внутренних дел Российский Федерации.

То есть требования данной Инструкции также не являются обязательным при проведении экспертизы и оформлении ее результатов, назначенной в ходе налоговой проверки. Соответственно, как верно отмечает налоговый орган, само себе не соответствие заключения эксперта, оформленного в виде справки, требованиям указанной Инструкции не может свидетельствовать о недопустимости данного доказательства.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает справку эксперта, составленную в ходе выездной налоговой проверки, по результатам проведенной на основании постановления Инспекции экспертизы, допустимым доказательством. Вывод суда первой инстанции о том, что справка является недопустимым доказательством не соответствует изложенным выше нормам действующего законодательства.

Кроме того, в силу частей 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции оценил справку эксперта наряду с другими доказательствами по делу.

Доказательств опровергающих вывод о том, что первичные документы (в частности счета-фактуры) подписаны со стороны ООО «СК «Паритет» не лицом, указанным в них, а иным лицом, налогоплательщиком не представлено.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Обществом был представлен второй пакет указанных выше документов, подтверждающих отношения с ООО «СК «Паритет», из которых следует, что от имени ООО «СК «Паритет» документы подписаны Куцеваловым В.П.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза почерковедческая и физико-химическая экспертиза доверенности, выданной ООО «СК «Паритет» в лице директора Шашкина Е.С. Куцевалову В.П., по результатам которой эксперт заключил, что подпись в доверенности исполнена не Шашкиным Е.С., а другим лицом (заключение от 10.06.2009 № 629/1.1).

Поскольку доверенность выдана неуполномоченным лицом, то и все документы, подписанные лицом, действующим на основании этой доверенности, также не являются подписанными уполномоченным лицом.

Таким образом, и данный пакет документов нельзя признать надлежащим, поскольку документы со стороны ООО «СК «Паритет» подписаны неизвестным лицом.

Указание суда первой инстанции на то, что данное заключение эксперта не может являться доказательством, подтверждающим выводы налогового органа, поскольку в ходе налоговой проверки документы, представленные на экспертизу не исследовались, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Таким образом, суд должен был принять данные документы, что судом первой инстанции и было сделано, однако оценка этих доказательств судом не была осуществлена. В такой ситуации является непонятной позиция суда первой инстанции о принятии документов, назначении экспертизы, необходимой для оценки этих документов, и отказе в оценке заключения эксперта как доказательства по делу наряду с другими доказательствами по делу.

Также непонятно каким образом решение Инспекции могло быть основано на этих документах, которые не были представлены в ходе проверки, соответственно налоговый орган в ходе проверки не мог их оценить и сделать свои выводы. Каких-либо доказательств представления второго пакета документов на проверку в налоговый орган Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, что указанные документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные) не могут быть приняты в качестве надлежащих в обоснование правомерности принятия Обществом сумм НДС к вычету и обоснованности отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с ООО «СК «Паритет».

Соответственно с учетом пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 их представление не является основанием для получения Обществом налоговой выгоды в виде вычета сумм НДС и отнесения затрат на расходы для исчисления налога прибыль.

Кроме того, изложенные выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают налоговый вычет и возможность отнесения на расходы затрат только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что документы, подписанные неизвестными лицами, не могут подтверждать реальность хозяйственных операций.

Кроме того, согласно показаниям Бекетова В.А. (объяснение от 10.09.2006) и Сычугова Д.А. (протокол допроса от 16.05.2008) ООО «СК «Паритет» фактически деятельность не осуществляло, а было создано для обналичивания денежных средств, для чего оформляло хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, уменьшение платежей в бюджет по налогу на прибыль.

Указанные выше показания работников Общества свидетельствуют о том, что работы выполнялось силами работников Обществ.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доказательства в совокупности с изложенными выше о подписании документов неизвестными лицами, подтверждают вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии реального характера операций Общества с ООО «СК «Паритет».

Вывод суда первой инстанции о том, что объяснения, полученные оперуполномоченными ОРЧ УНП УВД Омской области, не являются допустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Какого-либо подтверждения того, что рассматриваемые доказательства были добыты с нарушением закона, Обществом не представлено.

Что касается обстоятельств отсутствия ООО «СК «Паритет» по юридическому адресу, представления нулевых деклараций, которые само по себе не свидетельствуют ни о недобросовестности налогоплательщика, ни о получении необоснованной