Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу n А81-5257/2008. Изменить решение

как было указано ранее, в проверяемый период у Предпринимателя отсутствовал раздельный учет по операциям, в отношении которых применяются разные режимы налогообложения.

Абзацем 8 п.4 ст.170 НК РФ установлено, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Также, по мнению заявителя, Управление неправомерно приняло оптовую торговлю не по счетам-фактурам, а по банковским выпискам и без учета налога на добавленную стоимость, а розничную торговлю – с налогом на добавленную стоимость, что, как считает Предприниматель, привело к завышению суммы выручки по розничной торговле, завышению общего дохода предпринимателя и, как следствие, – к неправомерному доначислению налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Указанная позиция налогоплательщика основана на неверном толковании налогового законодательства.

Согласно п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), -по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Сопоставимым показателем в целях исчисления соответствующей пропорции является стоимость товаров. При этом стоимость товаров, реализуемых оптом и в розницу, облагаемых по различным системам налогообложения, определяется законом по-разному.

Согласно п.1 ст.168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п.4 и 5 ст.161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении пропорции сумм НДС, подлежащих включению в соответствующую налоговую декларацию в качестве налоговых вычетов и учитываемых в стоимости товаров, предусмотренной п.4 ст.170 НК РФ, следует применять сопоставимые показатели.

Сопоставимыми показателями являются суммы выручки без учета НДС, поскольку косвенные налоги начисляются сверх цены товара.

При таких обстоятельствах включение НДС в стоимость товаров (работ, услуг) по операциям, облагаемым по общей системе налогообложения, при определении пропорции приведет к искажению налоговых обязательств.

Согласно п.4 ст.346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, при осуществлении операций, облагаемых единым налогом на вмененный доход, Предприниматель плательщиком НДС не признается, и положения главы 21 Налогового кодекса РФ на него не распространяются.

В стоимости товаров, реализуемых в розницу (облагаемых единым налогом на вмененный доход), налог на добавленную стоимость не выделяется и покупателю не предъявляется, а увеличивает цену товара.

При осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщик с оборота по реализации товаров в розницу НДС не уплачивает, право на возмещение НДС у него не возникает, в связи с чем, оснований для исключения НДС из выручки, полученной от осуществления розничных продаж, в целях обеспечения сопоставимости показателей, учитываемых при составления пропорции, не имеется.

В соответствии со ст.221 Налогового кодекса РФ при исчислении НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

Согласно ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков единого социального налога – индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главой 25 Кодекса.

В силу п.1 ст.248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Пунктом 9 ст. 274 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы для исчисления налога на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу. При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход.

Из указанных положений закона следует, что для расчета пропорции следует учитывать выручку (доход) по операциям, облагаемым в общеустановленном порядке, без учета НДС, и выручку (доход) по ЕНВД.

При таких обстоятельствах доначисление в оспариваемом решении Управления налогов, пеней и штрафов по указанному основанию является обоснованным.

Предприниматель не обосновал ссылками на нормы права невозможность определения доходов от оптовой торговли по банковским выпискам при условии отсутствия раздельного учета доходов от оптовой и розничной торговли. Заявитель не представил каких-либо доказательств и обоснованных расчетов того, что в расчетах сумм НДС по приобретенным товарам, сделанных налоговым органом по банковским выпискам, имеются расхождения с информацией, содержащейся в счетах-фактурах. Налогоплательщик, не указал также, какие именно счета-фактуры из представленных в суд налоговым органом не были учтены при определении доходов по банковским выпискам, поскольку безналичные расчеты должны были производиться на основании выставленных покупателям счетов-фактур.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что налоговым органом необоснованно не приняты счета-фактуры полученные налогоплательщиком от Еганяна Г.Г. со ссылкой на нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ, поскольку реквизиты свидетельства о государственной регистрации не являются необходимыми реквизитами для отображения в счетах-фактурах, но данное обстоятельство не влияет на размер доначисленного НДС, так как НДС был определен посредством расчета пропорции.

Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о том, что акт налоговой проверки не соответствует требованиям ст. 100 НК РФ, поскольку заявителем не указано, что именно в акте нарушает требования данной нормы права, а лишь приведены ссылки на требования от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892-@.

Таким образом, исходя из изложенного, и того, что суд апелляционной инстанции, приняв документы предпринимателя в обоснование своих требований, проверил их, и назначил проведение сверки расчетов налогов с учетом данных документов, считает необходимым изменить суммы взыскиваемых платежей санкций в следующих размерах:

- снизить размер взыскиваемых сумм по НДФЛ за 2005 год до 256 550 руб., за 2006 год – 526 487 руб., соответствующие им пени;

- по ЕСН за 2005 год – 53 372 руб., за 2006 год – 82 027 руб., соответствующие им пени.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в не обжалованной участвующими в деле лицами части апелляционным судом не рассматривалась.

В связи с изменением решения суда и частичным  удовлетворением заявленных в апелляционной жалобе требований индивидуального предпринимателя, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной относятся на УФНС России по ЯНАО, что составляет 150 руб. Поскольку пошлина уплачена налогоплательщиком в полном объеме, то указанная сумма подлежит взысканию с инспекции в пользу индивидуального предпринимателя.

При этом, освобождение налогового органа от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды на основании подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не снимает с налогового органа обязанности по возмещению судебных расходов понесенной стороной, в пользу которой принят судебный акт, так как в этом случае статья 333.40 НК РФ не предусматривает возврат из бюджета сумм государственной пошлины лицу, обратившемуся за судебной защитой.

Учитывая, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, суд апелляционной инстанции в целях исполнения положения части 2 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса (судебный акт должен быть понятным для лиц, участвующих в деле), считает необходимым изменить резолютивную часть решения суда первой инстанции с указанием объема удовлетворения требований налогоплательщика.

Также суд апелляционной инстанции указывает на то, что индивидуальному предпринимателю подлежит возврату государственная пошлина в сумме 950 руб. как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1-3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.03.2009 по делу № А81-5257/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Требование индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича удовлетворить частично.

Признать недействительным, как не соответствующее требованиям ст.ст.101, 346.27 НК РФ, решение Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 26.09.2008 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- единого налога на вмененный доход за 2005 и 2006 годы в размере 27 880 руб. и начисления соответствующих пеней;

- налога на добавленную стоимость за 2005 год в размере 259 322 руб. 03 коп. и начисления соответствующих пеней;

- единого социального налога за 2005 год в размере 1393 руб. и начисления соответствующих пеней;

- единого социального налога за 2006 год в размере 3270 руб. и начисления соответствующих пеней;

- налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 9053 руб. и начисления соответствующих пеней;

- налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 21 257 руб. и начисления соответствующих пеней.

В удовлетворении остальной части требований заявителя отказать.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу расположенного по адресу: 629001, г. Салехард, ул. В. Подшибякина, 51, в пользу индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича, проживающего по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Губкина, д. 3, кв. 17, судебные расходы в сумме 150 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кабшанову Сергею Борисовичу, проживающему по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Губкина, д. 3, кв. 17, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 950 руб., уплаченную по платежному поручению № 483 от 15.04.2009».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер